Necesidad de la pena en el régimen aplicable a menores eventualmente punibles.

El Derecho de Menores, como legislación y como rama de la ciencia jurídica, ha sido siempre pionero en sus institutos.
Así ha sucedido con la libertad vigilada (probation), nacida en Boston (Estados Unidos de América) en 1878, recomendada como alternativa en el Primer Congreso de Tribunales de Menores (París, 1911), y vigente en nuestro país desde 1919 (ley 10.903).
En la legislación nacional, ha mostrado su carácter innovador con la incorporación de otras modalidades más intensivas de probation al régimen penal, como la suspensión de la aplicación de la pena en la ley nacional 14.394/54, después sustituida por la 22.278/80 (minoridad)[1].
Precisamente, la ley nacional 22.278, en su art. 4º, supedita la imposición de pena a su necesidad –el tema que nos ocupa-, algo que inquieta a muchos cultores de la ciencia jurídicopenal contemporánea que, en nuestros días, propugnan de lege ferenda su aplicabilidad a la legislación penal en general[2], como un nuevo principio que se agregaría a los de humanidad y mínima suficiencia.

I.- La pena
No podemos discurrir seriamente sobre la necesidad de la pena sin haber precisado antes qué se entiende por pena, y en mérito a qué cabe establecer su necesidad.
Aunque hunde sus raíces en un pretérito ignoto[3], desde un principio se ha alzado como retribución aplicable al que comete una transgresión que lesiona la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad. Lleva ínsita la privación de un bien con que se hace partícipe al transgresor del mal que ha infligido a la comunidad[4].
Sin pretender aquí una definición del concepto[5], pero sí en tren de dar nociones claras sobre la significación, decimos –en general- que en toda pena hay un mal (privación de un bien) con el que se retribuye (se responde compensando) a quien ha causado otro mal (privación de bien). También decimos –ya específicamente en lo que respecta al régimen jurídicopenal- que con ella se retribuye a quien ha cometido un delito.
Completando lo nocional, agregamos que por la retribución se espera un beneficio para la comunidad, sin la cual no tendría sentido en su vigencia actual[6].
Diferentes teorías se han elaborado para sustentar la pena en la ciencia jurídica, dando pie a numerosas clasificaciones, diferentes según el criterio escogido para su agrupación. Preferimos aquí, y en orden a nuestro discurso, la que las distingue en absolutas, relativas y mixtas.
a) Las absolutas son las que entienden la pena como un fin, como un bien sí. La retribución es en ellas el fin esencial, sea en un plano ético (jusnaturalismo clásico; kantismo, que habla de un imperativo categórico, exigible aún cuando el Estado y la sociedad ya no existiesen), sea en un plano jurídico (hegelianismo, que habla de una lesión de la lesión que anula el delito). Como hace ver L. Ferrajoli[7], estas teorías ven en la retribución (fin esencial) la satisfacción de la venganza, la expiación o la enmienda del penado, o finalmente el reequilibrio del orden social (moral o jurídico).
b) Las relativas son las que entienden la pena como un medio para alcanzar el fin, el bien social. Ese fin está, para unos, en la prevención especial, sea en una dimensión positiva (vg. Franz Von Liszt; procurando la enmienda o resocialización del penado, o la defensa social), sea en una negativa (Bacigalupo, Zaffaroni, entre nosotros, acentuando la disuasión del penado para evitar su reiteración delictiva). Para otros está en la prevención general, ora con sentido positivo (K. Roxin, Günther Jakobs, entre otros, que enfatizan la afirmación del orden jurídico), ora en sentido negativo (vg. Anselm Von Feüerbach, con su teoría de la coacción psicológica; contemporáneamente Ferrajoli, sosteniéndola en su función de advertencia dirigida a la comunidad, aunque también con sedación del apetito de venganza).
c) Las mixtas han surgido de los reproches que se han dirigido los referentes de unas y otras teorías, acusando sus limitaciones y deficiencias. Porque, por un lado, el retribucionismo de las teorías absolutas fue visto como insuficiente para fundar la pena en el ordenamiento jurídico positivo, en el que no puede ser concebida sino como medida para satisfacer fines sociales (cf. Roxin “Derecho Penal. Parte General). Y porque, por otro lado, el utilitarismo de las teorías relativas entró en crisis: las de prevención general, y de prevención especial positiva, porque se las acusa de usar al penado para alcanzar un fin ajeno a él; la de la prevención especial positiva, porque si bien tiene en mira al mismo penado y a su propio bien, no se conoce un régimen que garantice enteramente la resocialización (nothing works), y porque igualmente se aplica a quienes no la necesitan como quienes delinquen ocasionalmente, amén de discutirse el derecho del Estado a educar compulsivamente a los ciudadanos).
Para llegar a posturas mixtas se adujo que las teorías absolutas y relativas son susceptibles de integración, ya que sus diferencias son meramente aparentes, porque no responden a la misma pregunta (el qué en las absolutas, el para qué en las relativas), o al mismo problema (lo conceptual en las absolutas, lo ético en las relativas), o finalmente al mismo fenómeno (la acción individual de castigar en las absolutas, la práctica social de castigar en las relativas), aunque esto mismo se encuentra en discusión[8].
Unos niegan la retribución, e integran los fines de prevención general y de prevención especial, complementando sus diversos aspectos para superar las deficiencias (vg. Roxin).
Otros, en cambio, integran lo retributivo y lo preventivo (vg. Maurach), entendiendo que sólo en el marco del qué puede hablarse del para qué.
Esta última es la dirección que se advierte en nuestro régimen penal, y que puede inferirse de su sistema de penas, así como de las previsiones para su individualización judicial (art. 41 Cód. Penal) y administrativa (ley 24.660). Más allá de disputas de escuela, es difícil negar que la retribución, en su conminación en abstracto, satisface un fin procomunal de prevención general negativa (advertencia), y en su aplicación en concreto fines de prevención general negativa (ejemplaridad) y positiva (reafirmación del derecho). No obstante, y en lo que toca a la aplicación en concreto, la ley argentina persigue fines de prevención especial negativa (escarmiento, como en las multas) y positiva (defensa social, como en la inhabilitación, o bien resocialización cuando en las penas privativas de libertad se propone lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad).

II.- La pena en la niñez
No hablamos de la pena en la niñez para ponerla en cuestión; no es tal nuestro propósito aquí, aunque ya hayamos sentado nuestro parecer en trabajo anterior[9].
Partimos de lo dado, esto es de lo que admite hoy la conciencia jurídica internacional, y que tiene expresión en la “Convención sobre los Derechos del Niño” (arts. 37 y 40), a la que nuestra Constitución (art. 75 inc. 22) asigna rango fundamental.
Dicha Convención exige que la pena observe, al menos, los principios y normas consagrados en otros tratados internacionales: legalidad (“nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”), judicialidad (“nulla poena sine iudicio”), humanidad, proporcionalidad.
Sin embargo, y más allá de lo que ha quedado plasmado en la letra de la Convención, de alcance más bien mezquino como consecuencia de regímenes estatales distintos que pugnaban por quedar dentro del nuevo marco jurídico, lo cierto es que prevalece en el mundo –en la legislación y la elaboración doctrinaria- una consideración especial respecto a la pena en la niñez que va más allá de lo concertado y ratificado a nivel internacional.
Si, a guisa de ejemplo, tomamos “Ley Judicial Juvenil” alemana, adoptada como modelo en el Anteproyecto español de 1995, vemos que reputa “menores” a quienes al tiempo del hecho tienen entre 14 y 18 años, y les asigna responsabilidad penal, sometiéndolos empero a medidas formativas (instrucciones, asistencia formativa, formación correctiva obligatoria, las dos últimas previstas en su legislación de bienestar juvenil), o disciplinarias (amonestación, reparaciones, arresto juvenil, cuando debe llevarse enérgicamente al “menor” a tomar conciencia de su obrar delictuoso). La pena juvenil sólo es aplicable cuando las medidas formativas o disciplinarias se estiman insuficientes, por las inclinaciones destructivas del menor o por la magnitud de la culpabilidad.
Vemos pues que la declaración de culpabilidad no conlleva la imposición de una pena, como ocurre en general con los adultos, sino que supedita esta última a consideraciones centradas, principalmente, en lo formativo y lo disciplinario.
En definitiva, la pena se aplica al niño cuando se advierte su necesidad, y queda sujeta a límites de especie y cantidad, debiendo estimarse de tal modo que posibilite una conveniente influencia formativa.
La singularidad que tiene la pena en la niñez encuentra reconocimiento en las distintas legislaciones con que los países encauzan su potestad penal, si bien difieren en el sentido y alcance que dan a sus regímenes específicos.
Para ello se ha dicho que la pena “debe tener características especiales en el Derecho Penal juvenil, en atención a los sujetos a quienes se destinan”; también que “debe tener, conforme al principio de proporcionalidad entre pena y culpabilidad, un carácter más leve que la prevista para un adulto autor del mismo delito”; y que “por otra parte, junto a aquellas alternativas a la ejecución de la pena privativa de libertad diseñadas para los adultos, como la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional, cabe pensar en otras posibilidades para los jóvenes, como la suspensión del fallo[10]”.
También que es la sanción extrema y última en derecho penal de menores, y que “los doctrinarios, los magistrados, criminólogos, legisladores y pedagogos, se esfuerzan cada vez más para quitar a la pena juvenil el carácter de desnudo medio represivo, para trocarla en útil instrumento de rescate, de pedagógico medio para lograr la resocialización, la readaptación del menor al medio que lo recibirá luego en libertad, como miembro útil de una comunidad”[11].

III.- La necesidad de la pena en la niñez

Al igual que otras legislaciones (como la alemana precitada), la argentina prevé un régimen que brinda a los niños una imposición de pena con connotaciones particulares.
El art. 4º de la ley 22.278 no se circunscribe a establecer límites en cuanto a los delitos (excluye los de acción privada) y a las penas (excluye los delitos reprimidos en abstracto con pena no privativa de libertad, o privativa de libertad no superior a dos años), y a autorizar una escala penal atenuada (la aplicable a los delitos tentados), sino que exige, además, que la imposición resulte de la necesidad que se advierte en el caso (Nulla poena sine necessitāte).
Aunque el texto legal no lo diga expresamente[12], la resolución que la imponga debe fundar la necesidad, sin lo cual podrá ser atacada de arbitrariedad.
¿Cuál es la materia a valorar en la determinación de la necesidad de una pena? El mismo art. 4º dice que está integrado por las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez, quedando en claro –de la misma conjunción se colige- que todos deben ser igualmente considerados para arribar a una conclusión.
Ahora bien: Lo que mayormente importa, si de la pena se trata, es precisar el criterio de valoración con que se determina la necesidad de imposición, y que está integrado por pautas implícitas en el régimen penal de la minoridad.
Sobre el particular, se ha dicho que “no obedece en absoluto a una razón de justicia ni de retribución; ellas son ajenas a la ley, que ha reemplazado la culpabilidad como fundamento de la sanción, por la peligrosidad delictiva”[13].
Creemos, en este punto, que la ley 22.278 no sustituye[14] la culpabilidad por la peligrosidad como fundamento de la pena, lo que implicaría una derogación del principio nulla poena sine culpa, de sólido sustento constitucional. Sí advertimos, en cambio, que erige la peligrosidad como una pauta de discernimiento para fundar la necesidad de la pena (Nulla necessitās sine perìculo)[15].
Se ha dicho, además, que “la necesidad está dada por la peligrosidad delictiva del menor, revelada en su falta de recuperación y de adaptación social, con fuertes indicios de proclividad a la reincidencia, comprobada después de concluida la observación tutelar”[16].
Esta interpretación no satisface a Raúl H. Viñas, quien se pregunta si la ley ha querido supeditar la pena a la peligrosidad del menor o si, por el contrario, ha querido implantar un dispositivo que suspende la imposición a prueba, estimando que esto último se aviene más al texto legal[17].
Entendemos que la perplejidad ha llevado a Viñas a situarse en una disyuntiva sin asidero legal. Es que el texto de referencia sienta un dispositivo de suspensión del pronunciamiento de la pena a prueba, obligando a la implementación de un tratamiento tutelar al efecto, y al mismo tiempo supedita la condena, una vez concluido el periodo de prueba, a la peligrosidad delictiva que se advierta en el enjuiciado y se conozca conjugando el resultado del tratamiento tutelar con las modalidades del hecho, los antecedentes y la impresión directa recogida por el juez[18].
Insistimos: no es que la peligrosidad sustituya a la culpabilidad como sustento de la pena[19], sino que la complementa como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto[20], tal como ya venía sucediendo en otras previsiones legales que la contemplan para la imposición o para su individualización judicial[21].
Aunque damos razón a quienes sostienen que el juicio de necesidad debe responder a la peligrosidad resultante, pensamos que al mismo tiempo debe atender a lo que la pena es y persigue como fin social.
Si estamos a la pena como retribución preventiva, la mentada necesidad no se satisface con la peligrosidad delictiva del sujeto a juicio sino que exige además que aquélla prometa eficacia en una consideración ex ante y en relación con la singularidad del caso (nulla necessitās sine efficientia)[22].
Esa eficacia no debe buscarse en su utilidad para la prevención general, y ello porque la prevención negativa reside en la propia conminación legal, ya superada por la comisión del delito de que se trata, y porque la prevención positiva sólo prospera cuando la pena sigue inmediatamente al delito como reafirmación del derecho, y no cuando aparece mediatizada por un tiempo de prueba y sigue a un juicio de necesidad.
La eficacia de la pena resulta, entonces, de la confrontación que debe hacerse entre su utilidad para la prevención especial y la peligrosidad que trasunta el material valorado[23], pues sólo deviene razonable su aplicación como medida extrema cuando denota aptitud para contrarrestarla[24].
Así como el juicio de valor no puede parcializarse en la materia que se juzga, tampoco puede hacerse unilateral en las pautas de valoración. Tan arbitrario sería un pronunciamiento que atendiera con exclusividad a las modalidades del hecho o a los antecedentes del justiciable, como el que prescindiese de la peligrosidad o de la utilidad de la pena para imponerla.

IV.- Oportunidad del pronunciamiento
Resta establecer la oportunidad en que debe hacerse la estimación que la ley prescribe[25], y que debe guardar correspondencia con su materia y sus pautas de valoración.
Al tiempo en que el tribunal declara la responsabilidad penal del encausado, hay ya conocimiento sobre las modalidades del hecho y sus antecedentes, y también ha podido el juzgador recoger una impresión directa, mayormente favorecida en las jurisdicciones en que los mismos magistrados realizan la investigación y el juzgamiento[26].
Lo que ha venido insólitamente a discutirse es si para entonces el tribunal cuenta también con el resultado del tratamiento tutelar, cuando es algo palmario que éste, previsto por la ley 22.278 como una modalidad de probation, no inferior a un año y aún prorrogable hasta la mayoría de edad, jamás puede implementarse antes de la sentencia que declara la responsabilidad penal[27], y que medidas cumplidas con anterioridad a título cautelar únicamente pueden imputarse como tratamiento (en todo o en parte) cuando beneficien al sujeto[28], y nunca para fundar la necesidad de la pena en el mismo decisorio que declara su culpabilidad.

Conclusión
En resumidas cuentas, la regulación vigente en nuestro país exige: a) Que el declarado culpable por delito cometido en su niñez sea sometido a un tiempo de prueba, no inferior a un año; b) Que en ese tiempo de prueba sea asistido mediante la implementación de un tratamiento tutelar; c) Que la pena se le imponga al cabo, si se advierte fundada necesidad a la luz de la peligrosidad delictiva que subsiste en el sujeto, y de la eficacia que al respecto se acuerda a esa medida por su virtud de prevención especial.
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* Disertación en el “Centro de Perfeccionamiento Dr. Ricardo C. Núñez”, Poder Judicial de la Provincia, 8 de marzo del 2001.

[1] Precediendo en mucho al dispositivo similar que hoy contiene el art. 17 de la ley 23.737 (estupefacientes).

[2] Vg. Roxin, Klaus: “Derecho Penal. Parte General”.

[3] Hablar de su origen implica remontarse a los universales de la cultura que se hallan en comunidades humanas primitivas (religión, moral, derecho), relacionados e impregnados entre sí.

[4] Así surgieron la venganza, y su moderación por el talión.

[5] Queda para otra oportunidad la disquisición filosófica sobre la entidad de la pena: si es en sustancia un mal o un bien bajo apariencia de mal; si pertenece sólo al orden de la conducta humana en su dimensión social o sienta un verdadero reequilibrio en el orden del ser (vg. Maritain, Jacques: “Lecciones Fundamentales de Filosofía Moral”). También igual disquisición sobre la justificación moral del castigo y sus aporías, que remite a la Ética, la Antropología Filosófica y la Metafísica.

[6] Cf. Creus, Carlos: “Introducción a la Nueva Doctrina Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1992, p. 100. Carece de suficiente razón explicar la pena por el mero apetito sensorial o animal –la llamada sed de venganza- cuando no se discierne con claridad que pertenezca a este orden; menos aún que en nombre de él, y sólo en nombre de él se siga imponiendo penas a esta altura del desarrollo de la conciencia jurídica internacional.

[7] En su obra “Derecho y razón”, en castellano, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 253 y sgts.

[8] Cf. Rabossi, Eduardo: “Justificación moral del castigo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1976, ps. 40/61.

[9] En “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral”, 2da. Ed., Bs.As., 1995.

[10] Sánchez García de Paz, Ma. Isabel: “Minoría de edad penal y derecho penal juvenil”, Granada, 1998, p. 161.

[11] Viñas, Raúl Horacio: “Delincuencia juvenil y derecho penal de menores, Ediar, Bs. As. 1983, p. 321. Coincide Nuno de Campos en “Menores Infratores”, Universidade Federal de Santa Catarina, 1979, p. 90.

[12] Sí lo hacía su precedente 14.394/54, art. 4º.

[13] Caballero, José S.: “Regulación de la tutela y la represión de los menores en la República Argentina”, Ed. Omeba, Bs.As., 1963, p. 162/163.

[14] Como tampoco lo hacía la 14.394, que tenía a la vista Caballero.

[15]
[16] Mitchell, Wagner G.: “La necesidad de imponer pena al menor ( Art. 4º de la ley 22.278)”, Rev. Doctrina Penal, Año 4, Nº 15, 1981.

[17] Cf. ob. cit. P. 325.

[18] Es indisimulable, empero, la gravitación que tiene el tratamiento tutelar a la hora del pronunciamiento, mayor o menor según la entidad y trascendencia que alcancen las otras variables en juego.

[19] Por lo que no conduce a un “derecho penal de autor”, ni admite la reducción de la medida punitiva a una de seguridad.

[20] En el pensamiento de Roxin, la culpabilidad es fundamento de la pena y medida de su necesidad. En nuestra legislación penal la culpabilidad es fundamento de la pena, pero la necesidad –cuando debe estimarse- halla sustento en la peligrosidad del sujeto y en la función preventiva de la pena.

[21] Vg. arts. 44 in fine y 41 del Cód. Penal, respectivamente. Dice Creus, en su mencionada “Introducción...”, p. 97, que nuestro propio legislador consideró la “necesidad” de la pena como presupuesto aún como medida de imposición desde el punto de vista de la prevención general (delito imposible) y especial (circunstancias del art. 41 Cód. Penal).

[22] Ambas pautas conforman las dos caras de una moneda cuya existencia controvierten acusación y defensa.

[23] Las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez (art. 4º ley 22.278).

[24] Cualquiera sea la pena que se imponga, debe prevalecer la prevención especial positiva como fin pues así lo exige el art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Precisamente esta disposición exige que el trato a la persona fomente su sentido de dignidad y valor, y fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, promoviendo su reintegro positivo a la sociedad. En términos similares se expresa el art. 1º de la ley 24.660 sobre ejecución de las penas privativas de libertad.
[25] Recordemos que el art. 4º de la ley 22.278 exige para tal pronunciamiento que el menor haya cumplido 18 años de edad, que esté declarada su responsabilidad penal y que haya estado sometido a tratamiento tutelar por un término no inferior a un año, y prorrogable hasta la mayoría de edad.

[26] Aunque no sea lo recomendable por importantes razones a abordar en otro trabajo, es lo que ocurre en la Provincia de Córdoba, aún en su ciudad capital, al no haberse integrado la Cámara de Menores por razones presupuestarias.

[27] A ello me he referido ya en "Tratamiento Tutelar (art. 4º ley nacional 22.278)", Rev. "Foro de Córdoba" Nº 20, Ed. Advocatus, Cba. 1994, y a sus consideraciones remito. Sin embargo, cabe advertir que los tribunales se inclinan a imputar como tratamiento tutelar las medidas cautelares (tutelares y de coerción) aplicadas durante el proceso, pronunciándose en una misma oportunidad sobre la responsabilidad penal y la necesidad de pena. El argumento que abonaría esta postura –sólo admisible (en nuestra opinión) en beneficio del justiciable- puede verse en voto del Dr. Miguel del Castillo, Tribunal Oral en lo Penal de Menores Nº 2 de la Capital Federal, sentencia 39/93).

[28] Por aplicación del principio “favor minoris”, el mismo que autoriza a absolver de pena una vez satisfecho el tratamiento tutelar, cuando se estime innecesaria la pena y aunque el menor no haya cumplido aún los 18 años de edad.