MEDIDAS TUTELARES EN LA MINORIDAD*
Introducción
Estas consideraciones conllevan el propósito de abordar integralmente lo tocante a las medidas tutelares en la minoridad, haciendo explícito el problema, revisando la solución legal, y formulando la crítica que nos merece.
I.- El problema
Al asumir el problema que nos ocupa, debemos centrar la mira en la niñez como estadio existencial de inmadurez. Una inmadurez que se expresa en la visión egocéntrica y aloplástica de la vida, la impulsividad y la dificultad para diferir las gratificaciones, todo lo cual conduce –en definitiva- a una actuación sin criterio.
La inmadurez acarrea vulnerabilidad, en cuanto el ejercicio por sí de derechos que la persona goza puede ir en detrimento de su propio interés, y ese detrimento puede agravarse en circunstancias muy desfavorables, de desamparo y consecuente desventaja en lo social.
II.- Las vías de solución legal
El estado de minoridad fue la primera respuesta que el ordenamiento jurídico dispensó al niño en procura de un emplazamiento acorde a la problemática emergente de la edad. La diferencia entre niñez y adultez se estableció legalmente con la determinación de una edad por debajo de la cual[1] se presume que la persona, en razón de su inmadurez por infancia (incapacidad para hablar con discernimiento)[2] o por adolescencia (incapacidad para actuar conforme al discernimiento)[3], se encuentra impedida de actuar con arreglo a su propio interés, es decir en términos tales que viabilicen su desarrollo integral.
El status del menor de edad se traduce en un régimen diferencial tendiente a preservar sus derechos fundamentales, garantizándole guarda, educación y defensa de sus derechos en lo personal y lo patrimonial. Por lo mismo importa incapacidad y sujeción, por cuanto previene la realización por sí de actos jurídicos que puedan serle desfavorables, y sirve a la provisión de lo necesario para su desarrollo integral.
Los implementos de protección diferencial giran, consecuentemente, en torno a dos grandes institutos: la representación y la patria potestad, ambos por imposición legal.
Pero la vulnerabilidad propia de la niñez puede acentuarse y adquirir ribetes muy comprometedores en determinadas circunstancias, colocando al que las padece en neta desventaja respecto a sus pares[4]. El desamparo que involucran determinadas situaciones de conflicto (orfandad, exposición, abandono, maltrato, delicción)[5], exige de complementos que la legislación suele incluir, y que en la nuestra integraban el ministerio pupilar y la tutela en el ámbito civil.
Cuando lo atípico dejó de ser meramente casuístico y se convirtió en un fenómeno social, esos complementos se hicieron insuficientes, y el amparo del menor de edad derivó en el protagonismo estatal e ingresó en el ámbito del derecho público[6]. Advino, entonces, la tutela estatal, perfilándose distintas modalidades de intervención.
III.- Las medidas tutelares
Cuando hablamos de medida, aludimos a lo que sugiere medio y mensura. En cuanto medio, como herramienta eficaz para determinada elaboración, para obtener determinado producto; en cuanto mensura, como lo suficiente –ni escaso ni sobreabundante- para ello.
En sentido lato, y cuando de la minoridad se trata, podemos entender por medida tutelar la que se establece en el marco de la función asistencial que el Estado cumple para subvenir ciertas necesidades en la minoridad carenciada[7], o la que se acuerda u ordena en el abordaje judicial de un conflicto familiar[8].
En sentido estricto, en cambio, entendemos como medida tutelar la que se dispone en el ejercicio de la función tutelar que incumbe al Estado con miras a la protección integral de la minoridad en situación de conflicto, o sea de quienes tienen tal status y se hallan afectados por alguna situación que embiste uno o más derechos fundamentales.
En el ámbito de la actuación tutelar del Estado, las medidas tienen el fundamento constitucional que les dan los arts. 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo están sujetas a los principios y garantías que enmarcan cualquier intervención estatal que restringe derechos y libertades; entre los primeros destacamos los de legalidad, humanidad, razonabilidad y mínima suficiencia, y entre los segundos los de debido proceso y defensa en juicio[9].
Al considerar su naturaleza jurídica, debemos destacar que implican actos decisorios que proveen a la guarda, educación y defensa jurídica del menor de edad, bajo condiciones que toman en cuenta su situación, supuesta o real, esto es verosímil o verdadera según el momento en que se adoptan: antes o después de la sentencia.
Al decir que proveen a la guarda, educación y defensa, hablamos de actos que deben estar adecuados a la índole de la situación que afecta al menor de edad (razonabilidad) y que no pueden exceder lo que la misma exige para neutralizarla, sobre todo teniendo en cuenta el grado de convicción que sobre su existencia tiene el juzgador (suficiencia).
A.- Razonabilidad
En la razonabilidad está en juego la eficacia de la medida. Su adecuación a la índole de la situación exige una relación de equivalencia[10] entre la deficiencia que la misma denota y la fuerza que porta el acto de autoridad.
La razonabilidad debe ser apreciada in re. Puede faltar, y así ocurre cuando hay una inadecuación por defecto (lo estéril), por exceso (lo autoritario) o por abuso (lo arbitrario).
La irrazonabilidad deslegitima el acto de autoridad por su misma ineficacia[11]. Así como no debe escatimar fuerza para neutralizar el agravio, tampoco puede usar de ella en demasía o con sentido aberrante[12].
B.- Suficiencia
En la suficiencia está en juego el respeto que la medida debe contener hacia los derechos y libertades en juego. Porque toda medida tutelar conlleva una afectación de derechos y libertades, en cuanto injerencia en la vida privada, debe observar una relación de equivalencia[13] entre la restricción que ocasiona y la fuerza que se aplica en el acto de autoridad.
La suficiencia debe ser apreciada in modo. No sólo teniendo en cuenta que la índole de los derechos y libertades comprometidos (intimidad, libertad de permanencia o de locomoción, etc.) sino también –y con mucha importancia- el grado de convicción que el juez tiene acerca de la existencia de la situación conflictiva de referencia[14].
La suficiencia tiene a evitar que la intervención estatal sea vivida por los interesados, y principalmente por aquél en cuyo interés superior se adopta, como una irrupción –que allana su privacidad más allá de lo indispensable en el caso- o como una precipitación en el juzgador –que ordena medidas propias de un pronunciamiento definitivo- cuando aún no se ha arribado a una conclusión cierta e irrevocable.
La autoridad estatal debe proceder con circunspección, es decir con ponderación de las circunstancias para que su actuación tenga razonabilidad y suficiencia, ocupando la plaza libre que deja la autoridad familiar (padres, tutores, guardadores) por infortunio, inhabilidad o deserción. Así se desprende del principio de supletoriedad[15], ya que el Estado no está llamado por naturaleza a sustituir a los padres, tutores o guardadores[16], sino a suplir un ejercicio inexistente, claudicante o nocivo de la potestad que les cabe respecto al menor de edad.
IV.- Medidas tutelares durante el proceso
Interesa, especialmente, precisar los caracteres que tienen las medidas que se determinan durante el proceso, o sea en tanto la situación de conflicto que atañe al menor de edad se halla en cuestión.
Con tal fin, conviene primeramente recordar que todo proceso tiende hacia la tutela efectiva de derechos, que es lo que se persigue al instar, por lo que lo cautelar se encamina a poner reparos para evitar que lo que se pretende efectivo termine siendo algo ilusorio.
En consecuencia, y si hablamos de medidas tutelares durante el proceso, hacemos referencia a medidas cautelares, mas no de aquellas que procuran asegurar que el proceso mismo se lleve a cabo (como las de coerción en el proceso penal; p.e. prisión preventiva), o las que tienden a evitar que se frustre en su desarrollo el fin a que se dirige (como algunas medidas preventivas en el proceso civil; p.e. embargo preventivo), sino de las que brindan un cierto anticipo de la tutela judicial que se demanda, pues posponiéndolo hasta su conclusión sostendría o agravaría el perjuicio que se pretende neutralizar.
Son, por lo tanto, medidas de tutela anticipada[17]que adelantan preventivamente implementos de protección; y son a la vez de tutela inhibitoria cuando se dirigen a neutralizar una acción ilícita en sus efectos futuros[18].
Precisando otros caracteres relevantes, podemos agregar que de su misma naturaleza se sigue que son provisorias, pues rigen durante la sustanciación de la causa; preventivas en orden a la tutela del menor de edad justiciable, aventando lo dañoso; flexibles, en cuanto devienen modificables en mérito a las circunstancias, mas siempre en homenaje al interés superior en juego. Con todo, cabe tener en cuenta que el acto decisorio hace cosa juzgada formal, por lo que la modificabilidad queda supeditada a la acreditación de nuevas circunstancias que lo exijan.
Su mismo sentido tutelar exige que sean temporáneas, no tanto con relación a lo procesal en sí, ya que la ley no lo acota, sino a una situación verosímil y al periculum in mora. Por ello deben responder a necesidades y no a estereotipos de actuación estatal[19].
Las medidas tutelares deben orientarse a proveer lo acorde a la edad del tutelado. Por ese mismo motivo son de guarda, educación y defensa[20], pero siempre en los límites de la razonabilidad y la suficiencia exigibles en lo provisional. En la educación quedan comprendidos los esfuerzos dirigidos a instruir y formar al tutelado, como así también corregirlo cuando lo requiere[21].
Ocasionalmente, y según las circunstancias lo hagan aconsejable, la medida puede constituir un mandato preventivo, entendiéndose así cuando, a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible que el juez decrete medidas tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros ajenos al proceso[22]. Y esto así porque la misma investigación de lo fáctico, que devela la situación de conflicto que incide en un menor de edad, puede mostrar un alcance mayor, con perjuicio potencial o actual respecto a otros incapaces también involucrados[23].
V.- Un vistazo crítico a la legislación cordobesa
La ley provincial 9.053 ha previsto las medidas tutelares provisorias en el procedimiento de prevención (arts. 22 a 25) y en el de corrección (arts. 52 y 55). En ambos rituales se admiten las medidas que se adoptan con urgencia, sin informativa previa y sin sustanciación alguna (arts. 22, segundo párrafo, y 55), en el primer momento de la actuación.
Aunque los principios de razonabilidad y mínima suficiencia no se hallan explícitos, cabe resaltar que los mismos conciernen a la supletoriedad de la intervención estatal, y que ésta deriva del principio de subsidiariedad que contempla expresamente el art. 2°. Se encuentran implícitos, además, en el art. 4° que consagra el interés superior del niño, entendiéndolo como promoción de su desarrollo integral, y en el orden de prelación que contienen los arts. 23 y 52 y que prefiere la colocación familiar.
Los arts. 36 a 45 fijan los requisitos y formas para la guarda del niño[24], como medida provisional y como medida efectiva. También las modalidades de ejecución, y los límites a que queda sujeta la guarda institucional.
Tales medidas no pueden adoptarse sin haber conocido de visu et auditu al menor cuya situación está en cuestión (arts. 22 y 51), excepto en las medidas urgentes que por naturaleza o circunstancias no lo permitan.
Lo cuestionable está, en lo que toca a las medidas provisorias, en que ni el art. 23 ni el 52 exigen audiencia previa de padres, tutores o guardadores[25], aunque deban ser enterados de las mismas conforme a lo previsto en el art. 31 segundo párrafo, quedándoles la vía recursiva para expresar su disconformidad[26]. De no remediarse esto a tiempo, el paternalismo judicial que la ley 9.053 pretende arrojar por la puerta, estará ingresando nuevamente por la ventana con disfraz garantista y en detrimento del justiciable[27].
* Exposición en la Diplomatura “Los Derechos de los Niños y los Adolescentes”, Universidad Nacional de Córdoba, 10 de junio de 2005.
[1] De allí surge el comparativo “menor”, que pertenece a la terminología jurídica universal, y al que un discurso dominante –con sesgo marcadamente ideológico- le atribuye un sentido peyorativo, estigmatizante.
[2] En nuestra legislación, la inmadurez se presume hasta la edad de veintiún años. En lo civil, se presume la infancia hasta los catorce años (art. 127 del Cód. Civil); en lo penal, hasta los diez años (arts. 921 y 1076 del Cód. Civil; 1° de la ley 22.278, según ley 22.803).
[3] La adolescencia no impide que al menor de edad se le asigne una responsabilidad creciente, que en lo civil arranca a los catorce años con la llamada minoridad adulta, y en lo penal a los dieciséis años con la imputabilidad.
[4] Desventaja que se concreta en la desigualdad de oportunidades para usar del beneficio que brinda la vida social.
[5] La situación de conflicto resulta de hecho o hechos que producen o trasuntan un ataque a derechos fundamentales (vida, identidad, salud, educación).
[6] De los estudios comparados surge que la tutela estatal tuvo su adviento en Estados Unidos de América, y que fue movilizada por emprendimientos que realizaron organizaciones de caridad pública en Chicago, Illinois, en la segunda mitad del siglo XIX.
[7] Proveer de vivienda al grupo familiar, darle plaza en un establecimiento escolar próximo a su domicilio, dispensarle suministros para prácticas médicas costosas, etc.
[8] Disponer quien guarda al menor de edad, la frecuencia y modalidad de sus contactos con el progenitor no conviviente, etc.
[9] Ab initio en la legislación argentina, porque el ejercicio de la tutela estatal está presidido por el órgano judicial (art. 4° de la ley 10.903).
[10] No consiste en una igualdad aritmética sino de proporción.
[11] Así sucede, para ilustración, cuando el juez minimiza o magnifica las circunstancias, o cuando atiende a condiciones personales o patrimoniales que no hacen a la situación de conflicto de que se trata.
[12] Con lo que la energía deja de ser fuerza para tornarse violencia, o energía injusta.
[13] No consiste en una igualdad aritmética sino de proporción.
[14] Durante el proceso judicial, en que la situación es hipotética, o a partir de la sentencia que la verifica y le asigna consecuencias.
[15] Derivado del principio natural de subsidiariedad.
[16] Lo que convierte al Estado, o particularmente al juez, en un usurpador.
[17] Pero no son autosatisfactivas, dado que no se adoptan en un proceso autónomo y monitorio. Tampoco se ordenan en una sentencia anticipada, que acoge ab initio –y bajo contracautelas- lo que la duración misma del proceso podría tornar imposible o ya extemporáneo.
[18] Sea evitando nuevos daños, sea acotando y atenuando el ya producido. Un ejemplo claro de tutela civil inhibitoria existe en el retiro preventivo del conviviente, que autoriza al juez de familia el art. 21 inc. 4 de la ley 7.676, y al juez de menores el art. 24 de la ley 9.053.
[19] Si se ordena el retiro del menor de edad, o su sujeción a alguna medida de seguimiento y contralor (p.e. libertad asistida), debe ser en consecuencia de lo que la hipótesis de intervención estatal demanda en el caso y no por aplicación de lo que rutinariamente se hace “en tales casos”. Esto último es doblemente insensato, ya que somete al justiciable a restricciones innecesarias, y por consiguiente deslegitimadas, y a la vez malgasta los recursos limitados con que el Estado cuenta en su función tutelar.
[20] Como bien lo expresa el art. 3° de la ley nacional 22.278. Justamente ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Scacheri de López” (29-10-1987) que la legislación anterior –entre la que se cuenta la añosa ley 10.903- debe ser leída a la luz de la más reciente, como la de mentas, aunque quepa decir que está cumpliendo a su vez los veinticinco años de vida y que ha precedido en una década a la ley 23.849, ratificatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[21] Pero no puede vulnerar la presunción de inocencia que favorece al menor de edad en el proceso dirigido a su corrección, y aún eventual sanción (arts. 1° y 2° de la ley 22.278), por lo que lo correctivo tiene que responder a deficiencias de comportamiento que revela la informativa durante la disposición provisional y no al factum mismo en cuestión.
[22] Cf. Leyba, Inés: “Avances en materia procesal hacia la efectiva vigencia de los derechos sustanciales”, en El Dial.com (www.eldial.com), Doctrina, 22/4/2005.
[23] La investigación del maltrato hacia un niño puede revelar una incidencia más amplia, que alcanza ya a otros niños en una misma esfera de relaciones, o que puede afectarlos por las características que tiene el desenvolvimiento del supuesto maltratante.
[24] Aplicables al procedimiento de prevención, aunque el art. 37 rige también para el de corrección (art. 52 inc. a).
[25] Hacemos notar que la praxis judicial lo va imponiendo porque atañe a la garantía de la defensa en juicio.
[26] En lo correccional, el de apelación (art. 53). En lo prevencional, los de reposición y apelación en subsidio con arreglo al art. 363 del Cód. Proc. Civil, ya que la previsión que hacía el art. 23 in fin de la ley 9.053 quedó suprimida en la reciente reforma que hizo la ley 9.218.
[27] Porque al privarse del conocimiento que puede llegar por los padres, los tutores o los guardadores, el juez compromete seriamente la razonabilidad y la mínima suficiencia de las medidas que ordena, pudiendo llegar tarde el remedio recursivo.
Introducción
Estas consideraciones conllevan el propósito de abordar integralmente lo tocante a las medidas tutelares en la minoridad, haciendo explícito el problema, revisando la solución legal, y formulando la crítica que nos merece.
I.- El problema
Al asumir el problema que nos ocupa, debemos centrar la mira en la niñez como estadio existencial de inmadurez. Una inmadurez que se expresa en la visión egocéntrica y aloplástica de la vida, la impulsividad y la dificultad para diferir las gratificaciones, todo lo cual conduce –en definitiva- a una actuación sin criterio.
La inmadurez acarrea vulnerabilidad, en cuanto el ejercicio por sí de derechos que la persona goza puede ir en detrimento de su propio interés, y ese detrimento puede agravarse en circunstancias muy desfavorables, de desamparo y consecuente desventaja en lo social.
II.- Las vías de solución legal
El estado de minoridad fue la primera respuesta que el ordenamiento jurídico dispensó al niño en procura de un emplazamiento acorde a la problemática emergente de la edad. La diferencia entre niñez y adultez se estableció legalmente con la determinación de una edad por debajo de la cual[1] se presume que la persona, en razón de su inmadurez por infancia (incapacidad para hablar con discernimiento)[2] o por adolescencia (incapacidad para actuar conforme al discernimiento)[3], se encuentra impedida de actuar con arreglo a su propio interés, es decir en términos tales que viabilicen su desarrollo integral.
El status del menor de edad se traduce en un régimen diferencial tendiente a preservar sus derechos fundamentales, garantizándole guarda, educación y defensa de sus derechos en lo personal y lo patrimonial. Por lo mismo importa incapacidad y sujeción, por cuanto previene la realización por sí de actos jurídicos que puedan serle desfavorables, y sirve a la provisión de lo necesario para su desarrollo integral.
Los implementos de protección diferencial giran, consecuentemente, en torno a dos grandes institutos: la representación y la patria potestad, ambos por imposición legal.
Pero la vulnerabilidad propia de la niñez puede acentuarse y adquirir ribetes muy comprometedores en determinadas circunstancias, colocando al que las padece en neta desventaja respecto a sus pares[4]. El desamparo que involucran determinadas situaciones de conflicto (orfandad, exposición, abandono, maltrato, delicción)[5], exige de complementos que la legislación suele incluir, y que en la nuestra integraban el ministerio pupilar y la tutela en el ámbito civil.
Cuando lo atípico dejó de ser meramente casuístico y se convirtió en un fenómeno social, esos complementos se hicieron insuficientes, y el amparo del menor de edad derivó en el protagonismo estatal e ingresó en el ámbito del derecho público[6]. Advino, entonces, la tutela estatal, perfilándose distintas modalidades de intervención.
III.- Las medidas tutelares
Cuando hablamos de medida, aludimos a lo que sugiere medio y mensura. En cuanto medio, como herramienta eficaz para determinada elaboración, para obtener determinado producto; en cuanto mensura, como lo suficiente –ni escaso ni sobreabundante- para ello.
En sentido lato, y cuando de la minoridad se trata, podemos entender por medida tutelar la que se establece en el marco de la función asistencial que el Estado cumple para subvenir ciertas necesidades en la minoridad carenciada[7], o la que se acuerda u ordena en el abordaje judicial de un conflicto familiar[8].
En sentido estricto, en cambio, entendemos como medida tutelar la que se dispone en el ejercicio de la función tutelar que incumbe al Estado con miras a la protección integral de la minoridad en situación de conflicto, o sea de quienes tienen tal status y se hallan afectados por alguna situación que embiste uno o más derechos fundamentales.
En el ámbito de la actuación tutelar del Estado, las medidas tienen el fundamento constitucional que les dan los arts. 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo están sujetas a los principios y garantías que enmarcan cualquier intervención estatal que restringe derechos y libertades; entre los primeros destacamos los de legalidad, humanidad, razonabilidad y mínima suficiencia, y entre los segundos los de debido proceso y defensa en juicio[9].
Al considerar su naturaleza jurídica, debemos destacar que implican actos decisorios que proveen a la guarda, educación y defensa jurídica del menor de edad, bajo condiciones que toman en cuenta su situación, supuesta o real, esto es verosímil o verdadera según el momento en que se adoptan: antes o después de la sentencia.
Al decir que proveen a la guarda, educación y defensa, hablamos de actos que deben estar adecuados a la índole de la situación que afecta al menor de edad (razonabilidad) y que no pueden exceder lo que la misma exige para neutralizarla, sobre todo teniendo en cuenta el grado de convicción que sobre su existencia tiene el juzgador (suficiencia).
A.- Razonabilidad
En la razonabilidad está en juego la eficacia de la medida. Su adecuación a la índole de la situación exige una relación de equivalencia[10] entre la deficiencia que la misma denota y la fuerza que porta el acto de autoridad.
La razonabilidad debe ser apreciada in re. Puede faltar, y así ocurre cuando hay una inadecuación por defecto (lo estéril), por exceso (lo autoritario) o por abuso (lo arbitrario).
La irrazonabilidad deslegitima el acto de autoridad por su misma ineficacia[11]. Así como no debe escatimar fuerza para neutralizar el agravio, tampoco puede usar de ella en demasía o con sentido aberrante[12].
B.- Suficiencia
En la suficiencia está en juego el respeto que la medida debe contener hacia los derechos y libertades en juego. Porque toda medida tutelar conlleva una afectación de derechos y libertades, en cuanto injerencia en la vida privada, debe observar una relación de equivalencia[13] entre la restricción que ocasiona y la fuerza que se aplica en el acto de autoridad.
La suficiencia debe ser apreciada in modo. No sólo teniendo en cuenta que la índole de los derechos y libertades comprometidos (intimidad, libertad de permanencia o de locomoción, etc.) sino también –y con mucha importancia- el grado de convicción que el juez tiene acerca de la existencia de la situación conflictiva de referencia[14].
La suficiencia tiene a evitar que la intervención estatal sea vivida por los interesados, y principalmente por aquél en cuyo interés superior se adopta, como una irrupción –que allana su privacidad más allá de lo indispensable en el caso- o como una precipitación en el juzgador –que ordena medidas propias de un pronunciamiento definitivo- cuando aún no se ha arribado a una conclusión cierta e irrevocable.
La autoridad estatal debe proceder con circunspección, es decir con ponderación de las circunstancias para que su actuación tenga razonabilidad y suficiencia, ocupando la plaza libre que deja la autoridad familiar (padres, tutores, guardadores) por infortunio, inhabilidad o deserción. Así se desprende del principio de supletoriedad[15], ya que el Estado no está llamado por naturaleza a sustituir a los padres, tutores o guardadores[16], sino a suplir un ejercicio inexistente, claudicante o nocivo de la potestad que les cabe respecto al menor de edad.
IV.- Medidas tutelares durante el proceso
Interesa, especialmente, precisar los caracteres que tienen las medidas que se determinan durante el proceso, o sea en tanto la situación de conflicto que atañe al menor de edad se halla en cuestión.
Con tal fin, conviene primeramente recordar que todo proceso tiende hacia la tutela efectiva de derechos, que es lo que se persigue al instar, por lo que lo cautelar se encamina a poner reparos para evitar que lo que se pretende efectivo termine siendo algo ilusorio.
En consecuencia, y si hablamos de medidas tutelares durante el proceso, hacemos referencia a medidas cautelares, mas no de aquellas que procuran asegurar que el proceso mismo se lleve a cabo (como las de coerción en el proceso penal; p.e. prisión preventiva), o las que tienden a evitar que se frustre en su desarrollo el fin a que se dirige (como algunas medidas preventivas en el proceso civil; p.e. embargo preventivo), sino de las que brindan un cierto anticipo de la tutela judicial que se demanda, pues posponiéndolo hasta su conclusión sostendría o agravaría el perjuicio que se pretende neutralizar.
Son, por lo tanto, medidas de tutela anticipada[17]que adelantan preventivamente implementos de protección; y son a la vez de tutela inhibitoria cuando se dirigen a neutralizar una acción ilícita en sus efectos futuros[18].
Precisando otros caracteres relevantes, podemos agregar que de su misma naturaleza se sigue que son provisorias, pues rigen durante la sustanciación de la causa; preventivas en orden a la tutela del menor de edad justiciable, aventando lo dañoso; flexibles, en cuanto devienen modificables en mérito a las circunstancias, mas siempre en homenaje al interés superior en juego. Con todo, cabe tener en cuenta que el acto decisorio hace cosa juzgada formal, por lo que la modificabilidad queda supeditada a la acreditación de nuevas circunstancias que lo exijan.
Su mismo sentido tutelar exige que sean temporáneas, no tanto con relación a lo procesal en sí, ya que la ley no lo acota, sino a una situación verosímil y al periculum in mora. Por ello deben responder a necesidades y no a estereotipos de actuación estatal[19].
Las medidas tutelares deben orientarse a proveer lo acorde a la edad del tutelado. Por ese mismo motivo son de guarda, educación y defensa[20], pero siempre en los límites de la razonabilidad y la suficiencia exigibles en lo provisional. En la educación quedan comprendidos los esfuerzos dirigidos a instruir y formar al tutelado, como así también corregirlo cuando lo requiere[21].
Ocasionalmente, y según las circunstancias lo hagan aconsejable, la medida puede constituir un mandato preventivo, entendiéndose así cuando, a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible que el juez decrete medidas tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros ajenos al proceso[22]. Y esto así porque la misma investigación de lo fáctico, que devela la situación de conflicto que incide en un menor de edad, puede mostrar un alcance mayor, con perjuicio potencial o actual respecto a otros incapaces también involucrados[23].
V.- Un vistazo crítico a la legislación cordobesa
La ley provincial 9.053 ha previsto las medidas tutelares provisorias en el procedimiento de prevención (arts. 22 a 25) y en el de corrección (arts. 52 y 55). En ambos rituales se admiten las medidas que se adoptan con urgencia, sin informativa previa y sin sustanciación alguna (arts. 22, segundo párrafo, y 55), en el primer momento de la actuación.
Aunque los principios de razonabilidad y mínima suficiencia no se hallan explícitos, cabe resaltar que los mismos conciernen a la supletoriedad de la intervención estatal, y que ésta deriva del principio de subsidiariedad que contempla expresamente el art. 2°. Se encuentran implícitos, además, en el art. 4° que consagra el interés superior del niño, entendiéndolo como promoción de su desarrollo integral, y en el orden de prelación que contienen los arts. 23 y 52 y que prefiere la colocación familiar.
Los arts. 36 a 45 fijan los requisitos y formas para la guarda del niño[24], como medida provisional y como medida efectiva. También las modalidades de ejecución, y los límites a que queda sujeta la guarda institucional.
Tales medidas no pueden adoptarse sin haber conocido de visu et auditu al menor cuya situación está en cuestión (arts. 22 y 51), excepto en las medidas urgentes que por naturaleza o circunstancias no lo permitan.
Lo cuestionable está, en lo que toca a las medidas provisorias, en que ni el art. 23 ni el 52 exigen audiencia previa de padres, tutores o guardadores[25], aunque deban ser enterados de las mismas conforme a lo previsto en el art. 31 segundo párrafo, quedándoles la vía recursiva para expresar su disconformidad[26]. De no remediarse esto a tiempo, el paternalismo judicial que la ley 9.053 pretende arrojar por la puerta, estará ingresando nuevamente por la ventana con disfraz garantista y en detrimento del justiciable[27].
* Exposición en la Diplomatura “Los Derechos de los Niños y los Adolescentes”, Universidad Nacional de Córdoba, 10 de junio de 2005.
[1] De allí surge el comparativo “menor”, que pertenece a la terminología jurídica universal, y al que un discurso dominante –con sesgo marcadamente ideológico- le atribuye un sentido peyorativo, estigmatizante.
[2] En nuestra legislación, la inmadurez se presume hasta la edad de veintiún años. En lo civil, se presume la infancia hasta los catorce años (art. 127 del Cód. Civil); en lo penal, hasta los diez años (arts. 921 y 1076 del Cód. Civil; 1° de la ley 22.278, según ley 22.803).
[3] La adolescencia no impide que al menor de edad se le asigne una responsabilidad creciente, que en lo civil arranca a los catorce años con la llamada minoridad adulta, y en lo penal a los dieciséis años con la imputabilidad.
[4] Desventaja que se concreta en la desigualdad de oportunidades para usar del beneficio que brinda la vida social.
[5] La situación de conflicto resulta de hecho o hechos que producen o trasuntan un ataque a derechos fundamentales (vida, identidad, salud, educación).
[6] De los estudios comparados surge que la tutela estatal tuvo su adviento en Estados Unidos de América, y que fue movilizada por emprendimientos que realizaron organizaciones de caridad pública en Chicago, Illinois, en la segunda mitad del siglo XIX.
[7] Proveer de vivienda al grupo familiar, darle plaza en un establecimiento escolar próximo a su domicilio, dispensarle suministros para prácticas médicas costosas, etc.
[8] Disponer quien guarda al menor de edad, la frecuencia y modalidad de sus contactos con el progenitor no conviviente, etc.
[9] Ab initio en la legislación argentina, porque el ejercicio de la tutela estatal está presidido por el órgano judicial (art. 4° de la ley 10.903).
[10] No consiste en una igualdad aritmética sino de proporción.
[11] Así sucede, para ilustración, cuando el juez minimiza o magnifica las circunstancias, o cuando atiende a condiciones personales o patrimoniales que no hacen a la situación de conflicto de que se trata.
[12] Con lo que la energía deja de ser fuerza para tornarse violencia, o energía injusta.
[13] No consiste en una igualdad aritmética sino de proporción.
[14] Durante el proceso judicial, en que la situación es hipotética, o a partir de la sentencia que la verifica y le asigna consecuencias.
[15] Derivado del principio natural de subsidiariedad.
[16] Lo que convierte al Estado, o particularmente al juez, en un usurpador.
[17] Pero no son autosatisfactivas, dado que no se adoptan en un proceso autónomo y monitorio. Tampoco se ordenan en una sentencia anticipada, que acoge ab initio –y bajo contracautelas- lo que la duración misma del proceso podría tornar imposible o ya extemporáneo.
[18] Sea evitando nuevos daños, sea acotando y atenuando el ya producido. Un ejemplo claro de tutela civil inhibitoria existe en el retiro preventivo del conviviente, que autoriza al juez de familia el art. 21 inc. 4 de la ley 7.676, y al juez de menores el art. 24 de la ley 9.053.
[19] Si se ordena el retiro del menor de edad, o su sujeción a alguna medida de seguimiento y contralor (p.e. libertad asistida), debe ser en consecuencia de lo que la hipótesis de intervención estatal demanda en el caso y no por aplicación de lo que rutinariamente se hace “en tales casos”. Esto último es doblemente insensato, ya que somete al justiciable a restricciones innecesarias, y por consiguiente deslegitimadas, y a la vez malgasta los recursos limitados con que el Estado cuenta en su función tutelar.
[20] Como bien lo expresa el art. 3° de la ley nacional 22.278. Justamente ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Scacheri de López” (29-10-1987) que la legislación anterior –entre la que se cuenta la añosa ley 10.903- debe ser leída a la luz de la más reciente, como la de mentas, aunque quepa decir que está cumpliendo a su vez los veinticinco años de vida y que ha precedido en una década a la ley 23.849, ratificatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[21] Pero no puede vulnerar la presunción de inocencia que favorece al menor de edad en el proceso dirigido a su corrección, y aún eventual sanción (arts. 1° y 2° de la ley 22.278), por lo que lo correctivo tiene que responder a deficiencias de comportamiento que revela la informativa durante la disposición provisional y no al factum mismo en cuestión.
[22] Cf. Leyba, Inés: “Avances en materia procesal hacia la efectiva vigencia de los derechos sustanciales”, en El Dial.com (www.eldial.com), Doctrina, 22/4/2005.
[23] La investigación del maltrato hacia un niño puede revelar una incidencia más amplia, que alcanza ya a otros niños en una misma esfera de relaciones, o que puede afectarlos por las características que tiene el desenvolvimiento del supuesto maltratante.
[24] Aplicables al procedimiento de prevención, aunque el art. 37 rige también para el de corrección (art. 52 inc. a).
[25] Hacemos notar que la praxis judicial lo va imponiendo porque atañe a la garantía de la defensa en juicio.
[26] En lo correccional, el de apelación (art. 53). En lo prevencional, los de reposición y apelación en subsidio con arreglo al art. 363 del Cód. Proc. Civil, ya que la previsión que hacía el art. 23 in fin de la ley 9.053 quedó suprimida en la reciente reforma que hizo la ley 9.218.
[27] Porque al privarse del conocimiento que puede llegar por los padres, los tutores o los guardadores, el juez compromete seriamente la razonabilidad y la mínima suficiencia de las medidas que ordena, pudiendo llegar tarde el remedio recursivo.
