¿Tu verdad? No, la Verdad,

y ven conmigo a buscarla.

La tuya, guárdatela.

(Antonio Machado)

Protección Integral: un debate que se prolonga


"No son reprochables las críticas de los que disienten; en cambio, las injurias, los ultrajes, así como las palabras ásperas, los litigios y las disputas obstinadas me parecen siempre indignas de la filosofía" (Cicerón, "De finibus bonorum et malorum")

Introducción

La Convención sobre los Derechos del Niño, desde su aprobación en noviembre de 1989, se integró a la red normativa de derechos humanos con que la comunidad internacional ha querido dar forma extrínseca a la existencia del hombre sobre la Tierra, cualquiera sea la raza, nación o pueblo a que pertenezca, así como expresar una conciencia jurídica tal que obligue a gobernantes y gobernados, cualquiera sea el Estado en que se desenvuelvan.
El impacto jurídico que las normas internacionales iushumanistas han producido en el ordenamiento jurídico interno, desde su misma ley fundamental[1], no podían evitar una proyección reverberante de la Convención sobre la ciencia jurídica general[2], y con mayor razón sobre la particular[3] tanto a nivel dogmático como crítico.
Se trataba de determinar el sentido y el alcance que las disposiciones universales debían adquirir en la teoría y práctica del derecho relativo a los menores de dieciocho años[4].
Esa proyección, en lo que al orbe latinoamericano respecta, produjo un vivo debate que aún persiste y al que queremos aportar, no con la finalidad de distanciar más las posiciones de quienes confrontan, sino con la de aproximarlas en un terreno en que sea posible el diálogo respetuoso, principalmente cuando las cuestiones que se abordan muestran ribetes muy opinables.


I.- Estado del debate
En muy reciente publicación, un ardoroso polemista ha calificado el debate como muy áspero, pero aún no todo lo explícito y abierto que debería ser[5].
Con respecto a lo primero, creemos que el estilo que ha hecho suyo el sector que despertó la controversia, presentándose como abanderado de los derechos del niño ("doctrina de la protección integral") y en pugna con el que los estaría negando bajo apariencias de protección ("doctrina de la situación irregular"), ha comprometido seriamente el contenido al deslizar, sin querer, la discusión desde lo real hacia lo personal.
En efecto: han salido a relucir ocurrentes y variados argumentos ad hominem para denostar al adversario, casi al punto de reputarlo como enemigo, como portador de lo más aberrante que la Historia de la Humanidad puede mostrar, en una disputa cuyo tono responde más a las luchas ideológico-políticas que a las controversias que impulsan el progreso de la ciencia jurídica[6].
En relación con lo segundo, el escaso reconocimiento de una disciplina jurídica particular, enderezada al estudio del derecho de la minoridad o la niñez en las universidades latinoamericanas, ha llevado a que los contendientes se encuentren en lugares inusuales para el debate científico: unos en organismos de derechos humanos y/o en cátedras de derecho penal; otros, en la magistratura judicial o en instituciones de servicio a la niñez en desamparo.
Así, no es de extrañar que el intercambio carezca de continuidad, y que los argumentos de una parte se expongan en ocasiones con cierta ignorancia de los que despliega la otra, buscando persuadir al lector u oyente con expresiones ingeniosas y/o seductoras, con "golpes de efecto", más que con razones superiores y convincentes.
Es indispensable hoy, si se quiere servir con honestidad intelectual al avance del derecho, y a la protección integral de la niñez como se pretende, que las consideraciones se despojen de connotaciones personales o sectoriales[7], que recalan más en quienes discuten que en lo que es materia de la discusión, y que ésta se desenvuelva libremente, como cabe al quehacer científico, sin consignas ni anatemas que condicionen la amplitud del debate, nieguen reconocimiento a lo que es opinable, o coarten el rigor de las conclusiones.

II.- Marcos teóricos diferentes
La extensión temporal que lleva la cuestión permite discernir diferentes marcos teóricos a partir de los cuales se han construido las posiciones en pugna. Para identificarlas -y sólamente para ello- usamos las denominaciones que han prevalecido en la literatura más reciente sobre el tema.

A.- Doctrina de la Situación irregular
Antes que se suscitara la controversia a que referimos, el concierto jurídico latinoamericano mostraba un desarrollo unidireccional, que impulsaba el Instituto Interamericano del Niño[8], con su discurso teórico y su terminología común.
Niñez y adolescencia se entendían como etapas de la vida humana previas a la madurez, y a las que la ley asignaba la condición jurídica de minoridad cuando se trataba de personas que no alcanzaban la edad a partir de la cual se reconocía plena capacidad para ejercer por sí los propios derechos. El amparo y defensa de todos los aspectos de la persona y derechos de los menores de edad recibía la denominación común de protección integral.
En ese contexto, se reputaba atípico al menor que se separaba "del modelo común presentando alguna anormalidad o deficiencia somática, psíquica o social", y se consideraba en situación irregular al que había "incurrido en un hecho antisocial" o se encontraba "en estado de peligro, abandonado material o moralmente" o si padecía "de un déficit físico o mental"[9].
Las instituciones legales y sociales, públicas y privadas, respondían a ese marco conceptual.
La protección genérica de la minoridad seguía lineamientos que remontaban al derecho romano y habían acrecido en el tiempo con los aportes del derecho indiano y de los códigos y leyes que surgían en suelo americano. Sustentaba su armazón en dos pilares: la incapacidad del menor de edad para ejercer sus derechos por sí mismo, y su sujeción a potestad y representación de padres o tutores[10].
Armazón que, vale la pena recordarlo, había acogido tanto a niños y adolescentes en la severidad de la sociedad romana como en la tersura del romanticismo europeo[11] y americano, pues la sobriedad de sus disposiciones excedía las determinaciones concretas que adquirían las costumbres.
Las circunstancias sociales motivaron, a su vez, el desenvolvimiento de una protección específica para los niños y adolescentes en situación irregular, que ocupó un topos o lugar central en el siglo recientemente concluido. Y así, lo que debía ser protección integral de la minoridad, se encaminó hacia un repertorio de normas y servicios que parcializaban la realidad, que reducían la "minoridad" a una parte de la "cuestión social", y el Derecho de Menores, como rama de la ciencia jurídica, sufrió una severa mutilación que le dio andar tambaleante por largo tiempo[12].
Lamentablemente, y aunque los más advertidos pretendían que esa rama científica auspiciara el avance legislativo desde lo intuitivo hacia lo racional en la tutela jurídica cabal de niños y adolescentes[13], ya que la protección integral exigía un ordenamiento integral, presidido por el interés superior del menor, los acontecimientos habían ido inclinando el desarrollo hacia la supuestos de desventaja social y hacia una respuesta de autoridad, configurándose así el hoy llamado paradigma paternalista. Con todo, mal podría endilgarse a ese proceso una finalidad aviesa que lo guiaba, y sólo -creemos- una indisimulable ausencia de perspectiva histórica, tan necesaria para juzgar sobre hechos del pasado, habría de sugerir un hilo conductor que preordenaba los sucesos a determinadas concreciones[14], cuando el devenir social despertaba urgencias y propiciaba debates como los que se manifestaron en la génesis de la ley nacional 10.903 ("Patronato de Menores", 1919)[15].

B.- Doctrina de la Protección integral
La proclamación internacional de derechos del niño, en 1924 y 1959, en nada había afectado el marco teórico precedente, pues se entendía que expresaba la conciencia internacional en cuanto a lo que se debía reconocer a aquél en situaciones graves en procura de su salvaguarda personal.
Con la Convención de 1989, a partir de la cual se mira al niño en toda su dimensión existencial, aparece en escena el enfoque estructuralista[16], siguiendo la perspectiva teórica de M. Foucault. Surge un nuevo topos o lugar desde el que se considera a la niñez , que se arroga la exclusividad de la "protección integral", y que contrapone al paternalismo que denuncia un nuevo paradigma[17]: el garantista.
Sus exponentes, con mayor o menor ingenio, han generado la quaestio disputata que nos ocupa. Entre nosotros han sentado reales desde principios de los noventa, destacándose como publicistas con cierta inclinación a lo reiterativo.
El planteo no se detiene en la miopía del topos "situación irregular", hacia el que había derivado -como se dijo- la "minoridad" como ámbito de resguardo, sino que avanza sobre la misma tradición romana[18] de protección a la niñez para impugnarla.
No le reprocha al adversario que haya perdido de vista a la niñez en su conjunto para sólo mirar su parte atípica o irregular, sino que le echa en cara que, so pretexto de proteger con la incapacidad de hecho y la sujeción a potestad y representación, cercene la pertenencia social del niño, que retarde su reconocimiento como ciudadano y su participación responsable en la vida civil.
La "protección integral" como nuevo elemento del sistema, innovador en el sentido que cabe a las normas que preservan al niño en su derecho al desarrollo personal y social, responde a un marco teórico diferente.
El anterior atendía a la vulnerabilidad del hombre en los primeros estadios de su existencia y obedecía a lo que desde antiguo se había procurado: apartar a impúberes y púberes con discernimiento inmaduro de los negocios jurídicos que pudiesen perjudicarlos, confiándolos a la autoridad y representación de quienes lo habían engendrado, o de quienes advenían en ello por tutela o adopción.
El nuevo marco lo censura, lo acusa de considerar al niño como un objeto valioso[19], como algo cuyos derechos se conservan, y propone tratarlo como sujeto valioso, como alguien con derechos a respetar, como ciudadano responsable en el concierto social.
Concibe al niño como el hombre en formación que debería participar prontamente en el medio que lo contiene. Si ha logrado sustituir el líquido amniótico por el aire que respira y el pecho que lo nutre, también podría mudar rápidamente y con éxito el claustro materno por las relaciones familiares y sociales en que está llamado a desenvolverse. Lo uno le tendría que ser tan connatural como lo otro, y así lo habrían estimado los pueblos primitivos, y aún los llamados bárbaros en la Antigüedad, que incorporaban en forma temprana, pero progresiva, a sus nuevas generaciones a la lucha por la subsistencia, sin hacerles transitar etapas de "encapsulamiento" que las sustrajesen de la trama social tal como lo estaría haciendo el orden jurídico hoy vigente.

III.- Entre la imposición y la integración
Si atendemos a las cuestiones abordadas en la reciente "Sesión Especial a favor de la Infancia" de las Naciones Unidas[20], hallamos que el muy grave y afligente desamparo que aún vive la niñez en el mundo responde, unas veces, a la demora en integrarla a la vida civil, y otras a la premura con que se lo hace, en contextos culturales y jurídicos que obedecen a uno y otro de los paradigmas considerados.
Es que las posiciones que hemos perfilado no presentan -a nuestro juicio- componentes que sean per se excluyentes, más allá de las asperezas que muestra el debate al respecto, y brotan más bien de un decurso histórico, el del Derecho de Menores (o de la Niñez, si más gusta), que exhibe ondulaciones propias de momentos y concepciones cambiantes.
Si asumimos con humildad que "la trayectoria de la historia no es la de una bola de billar, y que una vez en movimiento recorre un camino definido"[21], vemos que tal irresistible realidad acarrea un importante desafío: hallar la clave de la coherencia, descubrir en lo mudable la presencia oculta de lo permanente, de lo que da sentido a nuestras inquietudes comunes, de lo que permite reconducir enfoques que se cruzan hacia una provechosa convergencia.
Esa permanencia -entendemos- no puede ser sino la de la naturaleza humana y sus peculiaridades en la niñez, en los primeros tramos de la vida. Parece, dicho así, sencillo y dirimente, pero no lo es en un presente en que se proclama el final de las certezas, ya porque la naturaleza empieza a mostrarse algo imprevisible[22], ya porque las circunstancias se van modificando y demandan en las normas mayor ductilidad.
La vida infantil y adolescente es la que ha enhebrado las inquietudes ayer y hoy, aún con sus perplejidades. Primero, con una visión estática del hombre en su dimensión jurídica, con una regulación social en segmentos rígidos y casi estancos, sólo enlazados por una regla general -la de la ley civil- que transitó exitosamente largos periodos de la historia, y que recién a fines del siglo XIX se avino en reconocer la existencia de lo irregular en el niño como digno de atención.
El impulso que recibió la protección de la minoridad en situación irregular, con la intervención pública paternalista que despertó el desideratum del "bienestar" en el siglo XX, pareció colmar las expectativas que sobre el particular había despertado el drama desencadenado por guerras continentales e intercontinentales que habían cubierto de horror, miseria y orfandad vastas extensiones de la Tierra.
Ese "Estado-Providencia" aparentaba tener en sus manos las llaves que garantizaban la felicidad, se generalizó en Occidente, y quizá demoró debates inevitables sobre las graves secuelas que habían dejado los movimientos migratorios, la urbanización y la industrialización crecientes[23], confundiendo muchas veces asistencia con justicia social. El patronato de menores se insertó en la actuación estatal como una asistencia in extremis que se hacía cargo de lo que las familias, severamente afectadas por las condiciones sociales adversas, no podían contener.
Más tarde, con la crisis del bienestar y el arribo del "Estado-Penitencia"[24], ya en las postrimerías del siglo XX, se redujo la intervención pública en el campo de la asistencia, acallándose el descontento emergente con un mayor control penal. Quedó al desnudo la ausencia de justicia social, que aquélla apenas había alcanzado a disimular, surgiendo una alternativa drástica: o crear las bases para establecerla, armonizando la nueva configuración social, o negarla definitivamente mediante una normativa de aherrojamiento.
La transición de un régimen político a otro, y la alternativa consecuente, no podían disimularse en un campo jurídico como el que nos ocupa y que, en su concepción estática, había quedado muy apegado a la política oficial. Mientras tanto, la Convención de 1989 -como nuevo marco regulador- urgía una reformulación de deberes y derechos que no todos alcanzaban a divisar.
El Derecho de Menores se mostró tardo en reconocer que había nuevo escenario y nuevas reglas, hizo caso omiso de la perentoria opción que tenía por delante, y permitió así que se cuestionara su legitimidad. Con todo, sus puertas finalmente se abrieron, y se instaló en su seno la necesidad de revisar puntos de vista y estimular el desarrollo de un nuevo régimen jurídico para la minoridad.
Más allá del calor que han puesto quienes defienden las distintas posiciones, reconocen que cualquier regulación debe partir de una visión dinámica de la niñez y su protección jurídica que promueva (y no sólo asista) su reconocimiento y participación social como sujeto de derecho.
Sin embargo, para tal empresa no alcanza con el enfoque garantista que hoy proponen algunos como panacea. La sola implantación de medidas y recursos que preserven al menor de edad de los abusos de poder no basta para que adelante y ascienda en el concierto social, para que logre un emplazamiento justo en la vida civil.
Así vemos que, con las muchas garantías que se predican en países que han accedido a una vigorosa legislación en la materia, el trabajo precoz en la infancia sigue siendo una práctica social, y su explotación sexual un flagelo.
Pero menos aún alcanza con las garantías cuando se las identifica con las que acuerda la legislación penal. Aunque hay quienes las saludan como "el" instrumento garantizador de una mejor vida en la minoridad. , como el estatuto del niño-ciudadano, generalmente llevan a regímenes de encarcelamiento prolongado, consecuencia de la "responsabilización" que estaría atestiguando su mayor participación social[25].
Puede que las garantías penales -de rango constitucional- den al menor en el proceso las defensas de que carecía en un régimen de "justicia paternal", pero de suyo no son promotoras de justicia social y únicamente sirven a un mayor control penal[26].
Los países se han comprometido en la Convención a mantener y ampliar la tutela jurídica preexistente; nada hay en su letra ni en su espíritu que haga pretermisión del Derecho de Menores y que adscriba la legislación de la niñez al Derecho Penal. Sí exige, con la firmeza que tiene lo fundante, lo abonado en el marco del ius cogens, que el régimen protector se cumpla con garantías que den al niño un emplazamiento social de afirmación personal, que lo ubiquen en el ejercicio progresivo de sus derechos bajo la guía de sus mayores y el eventual subsidio del Estado, pero que al mismo tiempo desalienten la práctica abusiva -por desviación o por exceso- de los poderes reconocidos a padres, tutores, funcionarios, y jueces al efecto.

Conclusión
El Derecho de Menores vive un tiempo de definición. Por delante tiene un camino que augura la imposición de una visión unilateral, sea paternalista o garantista, con sus limitaciones; y otro que favorece una concepción integral, en lo tutelar-garantista, tal como la que inspira a la Convención sobre los Derechos del Niño.
Acaso deponiendo posturas personales, y hasta compromisos ideológicos, encontraremos nosotros la mejor opción, la más fiel a la niñez como destinataria de nuestros desvelos.
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[1] En la República Argentina fue ratificada en 1990 (Ley 23.849), y recibió rango constitucional en 1994 (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
[2] Ámbito científico en el que se elaboran y discuten las doctrinas jurídicas con pretensión universal, y que se nutre de consideraciones filosóficas, psicológicas, sociológicas, históricas, etc., poniendo de manifiesto su carácter multidimensional.
[3] La que estudia un sistema jurídico determinado (en lo que nos interesa, el argentino).
[4] En la Argentina, a los menores de veintiún años, por aplicación del art. 41 de la Convención.
[5] García Méndez, Emilio: "Adolescentes y Responsabilidad Penal", Introducción, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 2001.
[6] Cierto es que desde Rodolfo Von Ihering ("La lucha por el derecho") se ha sostenido que el reconocimiento de los derechos no proviene de la simple tradición histórica, como lo pensaba C. Savigny, sino de la fuerza desplegada para ello. Mas una es la lucha en el plano científico, en el que no caben otras armas que las de los propios argumentos ad rem, y otra la que pertenece al plano ideológico, en el que se recurre a la imposición de consignas y la descalificación sistemática del adversario.
[7] Como cuando se acusa al adversario de defender intereses "corporativos" (p.e.: de la magistratura judicial, de los organismos de derechos humanos, etc.).
[8] Pertenece a la Organización de Estados Americanos, y tiene su sede en Montevideo (Uruguay). Difunde sus propuestas, desde 1927, por medio de un Boletín que llega a los países miembros, y ha acuñado una terminología de uso común publicada como "Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado de la terminología usual en la protección de menores"(dos tomos, Montevideo, 1972).
[9] Ver las voces respectivas en el "Vocabulario Multilingüe..." citado.
[10] El art. 58 del Cód. Civil argentino reza: "Este Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio".
[11] Hay una concepción romántica de la niñez, que se desenvuelve a partir del siglo XVIII, y que explica ciertas alternativas domésticas y sociales de las que se duele Françoise Dolto ("Infancias", Ed. Libros del Zorzal, Bs. As., 2001), tan cara a los publicistas de los derechos del niño. Lo mismo Mary Mc Carthy en "Memorias de una Joven Católica" (Ed. Lumen, España, 2001). Mas ella ha surgido hallándose en pie una concepción románica de la ley y de los derechos consiguientes; de ningún modo es la que la ha generado.
[12] Aunque exponentes de la talla de Rafael Sajón ("El nuevo Derecho de Menores", Bs.As., 1967), Daniel D’Antonio ("Derecho de Menores", Bs.As., 1973) y Luis Mendizábal Osés ("Derecho de Menores. Teoría General", Madrid, 1977) daban los fundamentos de un campo jurídico emergente, que se proponía el estudio sistemático de principios y normas atinentes a la minoridad, otros limitaban ese campo a lo referido a la minoridad en situación irregular, como vg. Alyrio Cavallieri (Direito do Menor", Río de Janeiro, 1978) y Eduardo Córdoba ("Derecho de Menores", Córdoba, 1984). Nosotros ya lo advertíamos, hace más de quince años, en nuestro "Delincuencia y Derecho de Menores. Aporte para una Legislación Integral" (Depalma, 1ra. Ed., Bs.As., 1986), cuando sosteníamos la necesidad de distinguir entre el "Derecho Tutelar de Menores" como legislación protectora de menores de edad en situación irregular, y el "Derecho de Menores" como disciplina que estudia el universo de normas relativas a la minoridad.
[13] Cf. Mendizábal Osés, Luis: ob. cit.
[14] La concepción marxiana de la historia ofrece su teorema del desenvolvimiento social, excluyendo y descalificando con anatemas cualquier explicación que prescinda de la lucha entre poderosos y sometidos, de la ley como instrumento de dominio de unos sobre otros.
[15] Adviértase que este ordenamiento, al que nos hemos referido en otra oportunidad ("Estado y patronato de menores", en Cuadernos de Familia de Ed. Abeledo Perrot, Vol. 7, Bs.As., 1990), fue sancionado por un cuerpo legislativo que tenía representatividad proporcional de la población, incluyendo los inmigrantes, tal cual lo posibilitaba la llamada "Ley Sáenz Peña" (1912).
[16] El estructuralismo tiene sus raíces en la concepción lingüística de Ferdinand Sausurre (1857-1913), a la vez padre de la semiótica. Su gravitación en las ciencias sociales se debe a C. Lévi-Strauss (1908), quien desde mediados del siglo XX lo ha aplicado a sus estudios de antropología social.
[17] Sin perjuicio de las implicancias estrictas que tiene en la lingüística, tan cara para el estructuralismo informante, podemos considerar en este enfoque al paradigma como el elemento que da un sentido determinado, que impregna todo un sistema jurídico, sea en lo normativo, en lo jurisprudencial, en lo doctrinal (como vg. "situación irregular", -o su alter en la cuestión- "protección integral").
[18] No podemos dejar de resaltar esta cesura que se produce, teniendo en cuenta que nuestro Derecho, como el de la mayoría de los países latinoamericanos que reciben el impacto de la llamada "doctrina de la protección integral, se nutre principalmente del Derecho Romano en sus instituciones.
[19] El valor sería religioso, y aún patrimonial, en la concepción románica de la Antigüedad, y más bien sentimental en la romántica de la Modernidad.
[20] Asamblea General de la O.N.U., 8 al 10 de mayo de 2002. Entre otros indicadores del desamparo, destacamos que más de treinta millones de niños siguen atrapados en la red de explotación sexual, y que unos once millones mueren anualmente antes de haber cumplido los cinco años de edad por la carencia de alimentos y las deficiencia sanitaria.
[21] Musil, Robert: "El hombre sin atributos", Ed. Seix Barral, Barcelona, 2001.
[22] Cf. Bindé, Jérome: "El porvenir del tiempo" en Le Monde Diplomatique, Año III Nº 36, Bs.As., junio de 2002. El autor transcribe de Ilya Prigogine esta aserción: "Vamos de un mundo de certidumbres a un mundo de probabilidades. Tenemos que encontrar la estrecha senda entre un determinismo alienante y un universo que estaría regido por el azar y que sería, por tanto, inaccesible a nuestra razón".
[23] Cabe resaltar la génesis común que reconocen el Derecho de Menores y el del Trabajo como ramas del saber jurídico, ya que tuvieron su adviento en circunstancias que habían puesto en crisis la protección genérica emergente de la ley civil.
[24] Cf. Wacquant, Loic: "Las cárceles de la miseria", Ed. Manantial, Bs.As. 2000. "
[25] Véanse, por caso, las leyes que hoy rigen en Guatemala y Costa Rica, entre otras que admiten el internamiento penal para niños desde los doce años de edad. Cf. Kolle, Sandra de, y Carlos Tiffer: "Justicia Juvenil en Bolivia", Ed. Ilanud, Unión Europea y Amata, San José de Costa Rica, 2000; también Tiffer, Carlos, y Javier Llobet: "La sanción penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica", Ed. Ilanud, Unicef y Unión Europea, San José de Costa Rica, 1999.
[26] Conllevan, guste o no, la opción del aherrojamiento.