¿Tu verdad? No, la Verdad,

y ven conmigo a buscarla.

La tuya, guárdatela.

(Antonio Machado)

CÓRDOBA TENDRÁ UN NUEVO RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA NIÑEZ





El Poder Ejecutivo provincial ha enviado a la Legislatura un proyecto para regir la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.





Con el beneplácito de su Ministerio de Justicia, y del mismo Tribunal Superior de Justicia que ve en su dispositivo una magnífica oportunidad para resolver los hasta ahora insolubles problemas que afectaban al Fuero de Familia, principalmente desde que se le asignó competencia en violencia familiar, el proyecto parece contar con luz verde para su aprobación dentro del actual periodo de sesiones legislativas.




No obstante el entusiasmo que abrigan quienes lo impulsan o lo alientan, creemos necesario llamar la atención sobre sus fundamentos y su texto, a fin de evitar que, a poco de aprobado, devenga en fuente de conflictos y obligue a los jueces a reparar eventuales daños y salvaguardar las garantías constitucionales, principalmente la de acceso a la justicia.




A continuación transcribimos las observaciones que el proyecto nos merece:




I.- Sobre la nota introductoria



Como bien lo señala la nota de presentación, en su párrafo cuarto, la ley nacional 26.061 ha derogado la ley nacional 10.903 (Patronato de Menores), lo cual obliga a revisar y adecuar el tenor de la ley provincial 9.053 (Protección Judicial a Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba).



Sin embargo, la nota introductoria no reconoce expresamente que la ley provincial 9.053, hoy en vigencia, ha sido ya elaborada -durante la gestión De la Sota-Schiaretti- sin referencia a la ahora derogada ley nacional 10.903, pues incorpora la protección integral de la niñez como finalidad al implementar un ámbito judicial propio para su amparo con plena vigencia de las garantías constitucionales, principalmente las del debido proceso y de defensa en juicio, como luce en cada una de sus normas.



Es más; la nota contradice lo anterior en su párrafo décimo cuando habla de leyes que hacen efectiva la “doctrina de la protección integral”, entre las que no menciona la ley provincial 9.053, y luego se refiere a la aplicación de otras leyes que no adhieren a tal “doctrina”, y que habría que suprimir (ya no adecuar), entre las que quedaría incluida –al parecer- la antes nombrada, lo cual no se ajusta a la verdad. Está a la vista que hay un interés especial en derogar la ley provincial 9.053, con cierto mensaje cuyos destinatarios no resulta fácil discernir (las autoridades que la votaron, los jueces que la vienen aplicando, etc.).



La nota introductoria al nuevo régimen concluye con una expresión voluntarista, pues centra su eficacia en el grado de adhesión y compromiso que muestren sus actores y no en una preceptiva suficiente que garantice a los niños la real vigencia de sus derechos y garantías.



II.- Sobre las “Disposiciones Generales” y los “Principios, Derechos y Garantías” (Títulos I y II)



Los dos primeros Títulos del proyecto reproducen disposiciones generales, principios y garantías que emanan de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley nacional 23.849) y que ya se encuentran explícitos en la ley nacional 26.061.



Si bien, y por razones de estricta técnica legislativa, bastaría con una remisión general a lo ya normado en disposiciones de rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional) y de derecho sustantivo (art. 75 incs. 12, 19 y ccts. de la Constitución nacional), con arreglo a las facultades que tiene en la materia el H. Congreso de la Nación, cabe reconocer que en la legislación provincial y en la extranjera se advierte una clara tendencia a reproducir esas disposiciones, principios y garantías en cada uno de los cuerpos legales que se refieren a la niñez y adolescencia, sea con sentido ritual, sea para recordar el compromiso básico que da sustento a cada una de esas regulaciones.



III.- Sobre el “Sistema Provincial de Promoción y Protección Integral” (Título III)



El art. 31 se refiere a la denuncia sobre vulneración de derechos que se hace ante autoridad judicial. Expresamente prevé –como luego repite en el art. 44- que esta autoridad remita la misma para su conocimiento a la autoridad administrativa de aplicación, sin darle facultad para discernir si se trata de un hecho o situación que por su naturaleza sea sometible a la intervención de órganos administrativos o si, en cambio, involucra un conflicto de intereses, con afectación inmediata de derechos fundamentales, que exija un proceso judicial.



Además, nada precisa para el supuesto en que la persona denuncie la inacción de la autoridad administrativa de aplicación frente a denuncias sobre hechos o situaciones de su competencia. No cabe duda que la simple remisión de la nueva denuncia, que atañe al niño o adolescente víctima y a la administración omisa, haría incurrir a la autoridad judicial en una denegación de justicia.



No basta al respecto la obligación que se impone a la autoridad judicial de dar conocimiento al órgano competente si hubiere delito, por cuanto la intervención del Fiscal de Instrucción alcanzaría sólo al agente público que omite sus deberes –después de un proceso que seguramente seguirá los lineamientos de las llamadas “causas sin preso”- y demoraría o rehusaría las medidas de protección que el niño o adolescente pudiere estar necesitando en el caso concreto.



El art. 32 dispone lo concerniente al sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Dice que ese Sistema contará con instrumentos varios, entre los cuales (políticas, procedimientos, protccolos,organismos y recursos) destaca las “medidas de protección excepcional de derechos” . Esas medidas, también denominadas “de tercer nivel”, están reguladas en el Título IV Capítulo III, pero llama mucho la atención que nada diga respecto a las otras medidas que el proyecto autoriza (siguiendo a la ley nacional 26.061), llamadas “de segundo nivel”, que faculta el título IV Capítulo II y que podrían restringir derechos individuales y familiares con injerencia pública y prácticas invasivas.



El art. 33 determina que la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia será la autoridad administrativa de aplicación de la ley, y que “tendrá a su cargo el diseño, instrumentación, ejecución, coordinación, articulación y control de políticas dirigidas a niñas, niños y adolescentes y sus familias”. Como surge del mismo texto, no se le dá expresamente competencia para adoptar las medidas “de segundo nivel” y las excepcionales “de tercer nivel”, que pueden afectar derechos y garantías constitucionales.



Ese mismo art. 33, al hacer enseguida una larga mención de las funciones que cumple la Secretaría, refiere en general las llamadas políticas universales, y sólo en su inciso t) reconoce intervención a la Secretaría de Niñez en casos particulares, pero para “atención integral a los niños, niñas y adolescentes incursos en el régimen penal aplicable a las personas menores de 18 años”.



Como resulta de lo antedicho, la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia no tendría competencia ni funciones asignadas para la atención integral de los niños víctimas de las más variadas formas del desamparo, el maltrato o la delincuencia de sus mayores, es decir para determinar y ejecutar las medidas “de segundo nivel” y las excepcionales “de tercer nivel” ya mencionadas. Sin embargo, el proyecto sorprende cuando en su Título IV, Capítulos II y III, asigna a esa Secretaría un papel protagónico muy importante en la implementación de esas medidas, con un pálido control judicial (también a los Delegados y UDER en el Interior de la Provincia,como se desprende del art. 35, cuando los faculta para la “...restitución de derechos”).



IV.- Sobre el Primer Nivel” (Título IV, Capítulo I)



El Capítulo I habla del “primer nivel” de la intervención estatal, lo cual siempre estuvo confiado al gobierno y laadministración (así lo preveía expresamente la ley provincial 4.873, Estatuto de la Minoridad, derogada por la ley provincial 9.053) pues comprende lo relativo a la prevención primaria.



V.- Sobre el “Segundo Nivel” (Título IV, Caítulo II)



El Capítulo II regula el llamado “segundo nivel”, y así mira ya a la prevención secundaria, pues concierne a los hechos o situaciones que requieren intervención de la autoridad administrativa para preservar o restituir derechos, cuando ello no exija apartar al niño de su familia (art.37).



La sola mención de los cursos de acción que puede seguir la autoridad al respecto, en listado no taxativo, pone de manifiesto que las medidas a implementar pueden ser –quizás en la mayoría de los supuestos- marcadamente invasivas, de injerencia en la privacidad familiar y en la vida del niño o adolescente, con restricción de derechos y eventual colisión con la voluntad de los padres o los guardadores. Por eso llama poderosamente la atención que no se haya previsto el control judicial a pedido de parte interesada, incluyendo al Ministerio Pupilar por la representación del menor de edad que le confía el art. 59 del Cód. Civil.



No quita la necesidad de ese control, a solicitud de interesado y en salvaguarda de derechos eventualmente afectados a niños o adultos, que el art. 41 diga que “el procedimiento es escrito y breve, con participación activa de la niña, niño o adolescente, su familia nuclear o ampliada o sus responsables”, pues si la urgencia de la medida puede exigir esa actuación rápida, expeditiva, de ninguna manera puede conculcar el derecho constitucional a acceder a la justicia para reclamar su revisión.



Tampoco vuelve innecesario ese control que se diga que “los actos administrativos que se implementen no podrán ser coactivos” (art. 41). A nadie escapa que esos actos administrativos tienden a ser cumplidos, y que serán coactivos una vez que la autoridad administrativa requiera la orden judicial. Entonces: ¿porqué privar al interesado del suficiente control judicial sobre la razonabilidad de la medida dispuesta?



VI.- Sobre el “Tercer Nivel” (Título IV, Capítulo III)



El “tercer nivel” de intervención se refiere a las medidas excepcionales, “que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio” (Art. 42). La trascendencia que estas medidas tienen en la vida del niño o adolescente exigirían el inmediato conocimiento que sus representantes legales, padres o tutores, y el Ministerio Pupilar, en orden a los intereses y derechos comprometidos.



Sin embargo, el art. 42 nada dice al respecto, y se limita a dar competencia a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, las dependencias que ésta autorice, y las UDER, para adoptar tales medidas excepcionales. Esa autoridad de aplicación será “la única facultada para disponer los egresos de niños, niñas y adolescentes que hubieren sido privados de su centro de vida, cualquiera fuera el ámbito en que se encontraren albergados, como así también de las innovaciones a la medida excepcional que oportunamente hubiere dispuesto”.



Brilla por su ausencia la intervención del Ministerio Pupilar, que manda el art. 59 del Cód. Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que concierna al menor de edad. Tampoco se reconoce expresamente, y con espacio suficiente en la actuación administrativa, la intervención de los padres o tutores como representantes necesarios, o la de guardadores o terceros interesados, familiares o no, que puedan esgrimir razones o pretender derechos sobre el particular.



La peculiaridad de estas atribuciones que el proyecto reconoce al órgano administrativo lleva a que las medidas excepcionales sean sometidas a contralor judicial obligatorio(art. 49), pero con efecto no suspensivo en cuanto a las medidas dispuestas (art. 50), lo que puede acarrear gravámen irreparable.



VII.- Sobre la “Etapa Jurisdiccional” (TítuloIV, Capítulo IV)



En el contralor judicial obligatorio, que rige para las medidas excepcionales o “de tercer nivel”, se prevé recién la intervención del Ministerio Pupilar (art. 51). Lo notable es que, si se hubiese previsto antes, durante la actuación administrativa, este control judicial aquí obligatorio – y que volverá engorrosa e incierta la intervención de los agentes y órganos administrativos- podría ser sólo facultativo para los interesados, aunque siempre con efecto suspensivo sin perjuicio de las medidas urgentes que correspondieren.



Hablando ya del control judicial obligatorio, los términos lucen exiguos (art. 50) para ciertos medios de prueba, principalmente de carácter pericial.



Tampoco se advierte con claridad, ya que no existe un dispositivo explícito, cómo se hará ladeclaración judicial de desamparo de un niño como paso previo a su entrega en guarda preadoptiva. ¿Lo declarará la administración, con contralor judicial? ¿Lo pedirá la administración al juez competente?



VIII.- Sobre las Organizaciones No Gubernamentales (Título V)



Resulta sorprendente, y técnicamente inadmisible, que el proyecto incluya al Tribunal Superior de Justicia, y a los demás órganos pertenecientes al Poder Judicial, entre las Organizaciones No Gubernamentales (arts. 57 a 68).



Por lo demás, hay una evidente colisión con respecto a la guarda preadoptiva entre el art. 58 inc. f), cuando se refiere a la competencia del Juez de Niñez, Juventud y Violencia Familiar,,y el 107 que da la nueva redacción del art. 16 inc. 8 de la ley provincial 7.676 sobre competencia de los Jueces de Familia. De no corregirse, dará lugar a múltiples cuestiones de competencia sobre el particular.

LA BUENA SENDA

Mientras muchos centran la discusión sobre la delincuencia juvenil en la edad que admite imputabilidad penal, y auspician medidas más severas para desalentar las transgresiones en que incurren los niños, surge en Europa un enfoque que atiende al delito juvenil en su contexto, que propende a medidas que reviertan las condiciones que muchas veces lo explican, sobre todo en suelo americano.

Puede leerse en el último Boletín del Observatorio Internacional de Justicia Juvenil:

Caminos de integración de los menores en conflicto con la ley

Nuestro interés por "El Año Europeo de Lucha contra la Pobreza y la Exclusión Social"

Al reconocer a todos el derecho a vivir con dignidad, el Parlamento Europeo y los Estados miembros de la Unión europea (UE) han declarado 2010 "Año europeo de lucha contra la pobreza y la exclusión social".


Durante este año, la Unión Europea reafirma su compromiso de lucha contra la pobreza y la exclusión social. Promueve un modelo social que contribuye al bienestar de los individuos, a su participación en la sociedad así como al desarrollo económico de Europa.

En este periodo de instabilidad económica y social, la Unión Europea y los Estados miembros están llamados a reforzar sus medidas de ayuda y de apoyo destinadas a los grupos vulnerables que la componen, tales como los discapacitados, los inmigrantes, las minorías étnicas, las personas sin hogar, los ex reclusos, toxicómanos, alcohólicos, las personas que viven solas y los niños, etc.


El Observatorio Internacional de Justicia Juvenil (OIJJ) desea, en el contexto del Año Europeo, hacer especial hincapié en la situación de los menores en conflicto con la ley y en la necesidad de asegurar su reintegración social y profesional.

Nuestro objetivo: Hacer de la inserción de los menores delincuentes el centro del debate Europeo

En efecto, estamos deseando hacer oír la voz de los menores en riesgo de exclusión social y mejorar la eficacia de los sistemas de justicia juvenil en relación a la reinserción social y profesional, el OIJJ a través de esta campaña subraya la importancia de apoyar, mejorar y evaluar los programas y medidas de reinserción destinados a los menores en conflicto con la ley.


Esta acción del OIJJ interviene en el contexto de la misión que tiene fijada la UE para que la sociedad sea más duradera, responsable y capaz de ayudar a los jóvenes, victimas de las carencias de la sociedad en la que se desarrollan. Por eso, el OIJJ ha decidido hacerse eco de las políticas y acciones desarrolladas para los niños, adolescentes, y jóvenes en contacto con el sistema judicial, considerando su reintegración como fuente de cambio y prevención de la reincidencia.

La inserción social y profesional es definida como la acción destinada a permitir la evolución de un individuo aislado o marginal hacía una situación caracterizada por cambios satisfactorios con su entorno, el OIJJ desea poner de relieve las dificultades que encuentran los menores exdelincuentes a la hora de integrarse con éxito en los sistemas escolares, en el mundo laboral o de manera más general en la sociedad. Es necesario combatir los estereotipos sobre los menores delincuentes y romper el eslabón que les lleva a la marginalización y la exclusión.

Nuestra acción: Desarrollar recomendaciones prácticas destinadas a mejorar el camino de integración de los menores delincuentes

El objetivo de las actividades del OIJJ en el contexto del Año Europeo es desarrollar estándares y recomendaciones mínimas gracias al trabajo de un comité de expertos en el ámbito de la reinserción de los menores en riesgo. Estarán destinadas a favorecer la reducción del riesgo de marginalización, reincidencia, inadaptación, exclusión y por otra parte, van dirigidas a aumentar las posibilidades de acceso a la vida profesional, gracias a una educación y formación adaptadas y personalizadas.


Estas recomendaciones podrán servir de inspiración para las diferentes instituciones europeas, autoridades públicas, ONG así como para todos los profesionales que trabajen con los menores en riesgo, con el fin de que el trabajo conjunto asegure a los menores un futuro y les permita evolucionar libremente.

Nuestras actividades: Participar junto con los actores sociales en el éxito de este año

Con este fin, el OIJJ forma parte del Grupo de coalición de las ONG sociales de Europa, para llevar a cabo proyectos comunes, y alcanzar un consenso entre los actores de la sociedad civil sobre el desarrollo y los objetivos del Año Europeo. Además, el OIJJ participa activamente en otras esferas realizando actividades sobre el tema de la inserción social y profesional de los menores en conflicto con la ley. Este trabajo ha permitido mejorar el conocimiento de las políticas europeas y nacionales en este ámbito, y desvelar las debilidades estructurales y funcionales. Es importante mejorar el tejido social, las respuestas de la sociedad civil y la colaboración de los sistemas de justicia juvenil, teniendo como objetivo principal la reintegración de los menores en conflicto con la ley.

ENTREVISTA RECIENTE AL AUTOR, DIARIO "LA VOZ DEL INTERIOR", CÓRDOBA



"La ley penal golpea a los jóvenes de la indigencia"

El magistrado cordobés dijo que el régimen penal juvenil con media sanción del Senado es muy benévolo. Y aseguró que, si se hace ley, en poco tiempo se querrá bajar más la edad de imputabilidad y agravar las penas.

31/01/2011 Laura Leonelli Morey

José González del Solar es el juez de Menores en lo Correccional con más antigüedad en Córdoba, y aseguró que el debate a nivel nacional sobre la conveniencia de bajar o no la edad de imputabilidad es engañoso. Además, dijo que, cuando un joven pudiente ingresa al sistema, hay “jugarretas” y los jueces sufren presiones.

–¿Qué opina del régimen penal juvenil con media sanción del Senado?

–Esto requiere una aclaración previa, el contexto explica por qué estamos ante una falsa opción. Están quienes piensan que la ley penal es una herramienta casi principal para hacer frente al conflicto y proponen una ley penal máxima, como el movimiento de Blumberg. Y están los que sostienen que la ley penal es una herramienta insignificante para superar el conflicto social y proponen una ley penal mínima. Es engañosa la opción porque si bien la sociedad debe tener mecanismos de defensa frente al delito, no hay seguridad que se sostenga sin justicia social.

–¿Por qué habla de una falsa opción?

–Porque el discurso dominante de hoy engaña a la población. Se hace creer a quienes reclaman una ley penal máxima que un proyecto como el que hoy tiene media sanción (que baja la edad de imputabilidad a 14 años) responde a su pretensión de mayor castigo. Y se oculta que este proyecto y otros son de un derecho penal mínimo.

–¿Lo dice porque baja la edad de imputabilidad, pero la pena máxima es de tres años para jóvenes de 14 y 15 años y de cinco años para los de 16 y 17?

–El problema es adónde va a conducir todo esto. Los topes que dan son preocupantes.

–¿Adónde?

–Supongamos que se haga ley el proyecto, que es una ley penal simbólica ¿Qué va a pasar? Ante el primer homicidio que cometa un menor de 18 años, y con mayor razón si tiene menos de 14 años, se va reinstalar el debate sobre el agravamiento de las penas y sobre la reducción de la edad de imputabilidad porque la pena no puede pasar de tres años.

–¿Qué habría que hacer?

–Mejorar lo que tenemos. La ley que tenemos parte de la concepción que el niño menor de 18 años es un educando, quien debe ser educado y corregido. Y sólo si resiste la corrección, recién entonces imponerle una sanción penal. Se puede discutir en este marco la edad de imputabilidad, pero debe haber como telón de fondo una ley penal en serio porque eso también es lo que invita al joven a someterse a la corrección. Nosotros tenemos muy pocas condenas en Córdoba porque tenemos un buen régimen de corrección.

–¿Qué sería “corrección”?

–Las medidas correctivas son medidas educativas que tienden a fomentar en el joven un cambio en sus actitudes y hábitos de vida.

–¿Qué pasa hoy si el régimen de corrección fracasa?

–Se puede poner la condena que la ley penal prevé. Lo único que se discute es que, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño, no se podría imponer penas perpetuas.

–¿Es habitual hoy que un juez de Menores imponga penas de más de tres años?

–Sí, ocho años por ejemplo. De todas formas, me duele hablar sólo de esto porque sigo pensando que la herramienta más eficaz es la justicia social. Y no nos engañemos, ¿a quiénes golpea la ley penal? A los jóvenes que principalmente vienen de la indigencia.

–Deberían llamarse jueces de Menores Indigentes...

–Sí, es duro decirlo porque no quiero absolutizar, además en eso tratamos de hacer equilibrios pero cuesta. Porque entra un chico y a veces tiene abogado, pero cuando es un joven de un hogar pudiente, hay que ver la movilización, la presión que se ejerce. No hay términos parejos.

–¿Y pueden emparejar?

–Lo hacemos, lo que ocurre es que hay jugarretas, que escapan de nuestro dominio. Por ejemplo, cuánto demora una planilla prontuarial, en esto a veces hay “milagros”. Por lo general, la recuperación de la libertad depende de si hay antecedentes. Sin entrar en la confrontación, lo que quiero decir es que debemos ser mucho más sensibles a la realidad de nuestros jóvenes.

El juez aseguró que es “muy importante la implementación de regímenes de aprendizaje laboral” para un sistema exitoso.

-¿Están funcionando bien?

–Sí, en términos generales. Se generó un problema porque si un chico cometía un delito, tenía acceso a esos programas. Pero si no los cometía, y estaba yendo a la escuela a pesar de su pobreza, no tenía acceso a esos programas. Entonces, se abrió el centro Lelikelen para esos chicos. Es importante.

–¿Los legisladores nacionales de Córdoba consultan a los jueces de Menores?

–No. Hemos sido convidados de piedra siempre.

–¿Por qué le preocupan los posibles cambios del régimen?

–En el proyecto que tiene media sanción se le ofrece al menor la posibilidad de entrar en un régimen de prueba en el que se le aplica medidas de educación. Pero se le ofrece la posibilidad. Un joven no va a aceptar un régimen de prueba por un año o más si su abogado le dice: “Mirá, el régimen penal es de pacotilla, vamos a juicio, te aplican una pena condicional o un arresto de fin de semana o un trabajo para la comunidad y se terminó, no vas a estar uno, dos, tres años prendidos a estos jueces que son unos pesados”. Nos tienen como pesados porque el trabajo de corrección exige presencia y vigilancia.

¿DÓNDE ESTABAN LAS "AUTORIDADES" ADMINISTRATIVAS?





Mientras los sofistas siguen atacando por doquier, con el muy evidente propósito de abatir cualquier remanente de protección judicial a la niñez, la ley nacional 26.061 sigue exhibiendo sus grandes conquistas, todas ellas susceptibles de ser reducidas a una única expresión: desamparo.


Ese desamparo, en una provincia como la de Buenos Aires que vive el caos de la "administrativización" de los servicios, esta vez se ha cobrado una vida, la de un niño explotado, vida que no se paga con los millones que ha destinado el gobierno bonaerense a publicitar las bondades de su nueva organización.


Hay, sin embargo, otros responsables, los ideólogos de esta campaña orquestada desde los años noventa para difamar a los jueces de menores, aniquilarlos donde estén, e instaurar un régimen oprobioso enteramente funcional a las políticas de "bolsones" y otras dádivas con las que se silencian conciencias y se compran votos.








Relata "Perfil" en su versión on line:



Ezequiel Ferreyra tenía seis años. Hacía dos meses que agonizaba, luego de que, a raíz de un desmayo, le diagnosticaran un tumor cancerígeno en el cerebro, una enfermedad que, se presume, fue consecuencia de manipular veneno en una granja avícola donde trabajaba desde hacía tres años con su familia. En la madrugada de ayer, el niño murió en la sala de terapia intensiva del Centro Gallego, ubicado en el barrio porteño de Balvanera. Fue el desenlace fatal de un caso que hace dos años había sido denunciado por la ONG La Alameda por sus connotaciones de trabajo esclavo, luego de que el niño contara ante una cámara cómo manipulaba veneno para matar moscas ... Cientos de familias más son esclavizadas del mismo modo que la familia de Ezequiel en unas 70 granjas dispersas por Pilar, Zarate, Campana, Exaltación de la Cruz y Córdoba donde muchísimos chicos están expuestos a correr la misma suerte que Ezequiel.



Esas granjas son propiedad de «Nuestra Huella», una empresa que gozaba de prestigio y liderazgo en el mercado avícola y que tenía clientes poderosos como Wall Mart y Carrefour, hasta que comenzó a conocerse su costado más oscuro: trabajo esclavo e infantil, alambrados electrificados, trata y tráfico de personas", aseguran desde la ONG.


En nuestro título puede hallarse el enlace para una completa lectura de la información que brinda "Perfil" on line. Además, puede hallarse el video de la denuncia que en su momento hizo la Fundación Alameda sobre trabajo infantil, y que lleva por título: "La huella de la esclavitud rural"en:







"PRACTICANDO LA CONVENCIÓN"

ENCUENTRO NACIONAL E INTERNACIONAL

DE MAGISTRADOS, FUNCIONARIOS Y PROFESIONALES


Los días 6, 7 y 8 de Octubre de 2010 se realizó, en la Ciudad de Buenos Aires, el XXIV Encuentro Nacional de la Asociación Argentina de Magistrados, Funcionarios y Profesionales de la Justicia de Niñez, Adolescencia y Familia, a la vez II Encuentro Regional de la Asociación Internacional Mercosur de Magistrados de la Infancia y la Juventud.

Convocado para tratar la Interacción de Justicia, Estado y Sociedad: Un Tema de Responsabilidad Social en la Inclusión de Niños y Adolescentes, tuvimos el honor de disertar el día 7, ante una importante concurrencia, sobre "Criterios de responsabilidad ante el delito en la niñez".

Dedicamos nuestra intervención en el Encuentro al Dr. Rafael Sajón, in memoriam de quien fuera pionero en el Derecho de Menores, y nos complacimos en evocar esa estirpe de jueces de menores -que integraban Juan Carlos Fugaretta, Héctor A. Raffo, Martha Guzmán Loza, entre otros- que durante medio siglo garantizó la tutela judicial a los derechos fundamentales de los niños.

Próximamente publicaremos el texto completo de nuestra disertación sobre el tema.

UN PASO EN FALSO




El Congreso nacional acaba de sancionar una modificación al Código Civil argentino, que admite que el matrimonio civil se celebre entre personas del mismo sexo, y lo ha hecho a espaldas del pueblo, envuelto en una muy fuerte controversia que involucra convicciones básicas y afecta profundas raíces religiosas, históricas y sociales de la nacionalidad.

No es nuestro deseo, aquí y ahora, abrir juicio sobre el contenido de esa modificación, promulgada y publicada como ley 26.618, que ya hace violencia sobre las conciencias y las vidas en los hogares argentinos.


Tampoco hacerlo sobre quienes han asumido tamaña responsabilidad sin prestar oídos al verdadero clamor público, sobre todo quienes con su adhesión han traicionado la confianza que vastos sectores de la población les habían dispensado con su voto.


Sí queremos anticipar nuestra profunda inquietud ante la posibilidad de que muy pronto, en simpatía con la corriente ideológica que suscita lo insensato en nuestra legislación, el Estado inmole a niños huérfanos o desamparados entregándolos en "adopción" a estos nuevos "matrimoniados".


Remitimos a cuanto decimos en nuestro libro "Derecho de la Minoridad. Protección jurídica de la niñez" sobre el benemérito instituto jurídico de la adopción y, cuando tibias voces se alzan poniendo en duda su conveniencia cuando de "adoptantes" homosexuales se trata, queremos ir más allá y, con convicción y valentía, proclamar desde nuestro modesto lugar el más categórico rechazo a lo que de suyo estaría deslegitimado.




Cabe esperar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a su tiempo, haga suyas las razones que abonan esa ilegitimidad, por demás evidentes, y declaren la insconstitucionalidad correspondiente.




MEDITACIÓN SOBRE LA PENA A LA LUZ DE LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA


LA NIÑEZ EN RIESGO

CUANDO EL DISCURSO CHOCA CONTRA LA REALIDAD




Días atrás nos hemos visto sorprendidos por declaraciones que Nora Schulman, directora del Comité que tiene a su cargo el seguimiento en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha hecho sobre un cierto poder excesivo que ejercerían los jueces de menores en esta provincia (LA VOZ DEL INTERIOR, 11/5/20109, p. 5-A), y que, por afectar una institución con más de cincuenta años de desenvolvimiento, obligan a establecer importantes precisiones.

El discurso
La crítica social, nacida en la Universidad de Frankfurt (Max Horkheimer, 1930) en la primera mitad del sigloXX, se halla entre nosotros muy de moda. Como si más de seis décadas de experiencia transcurridas no hubiesen dejado lecciones implacables de sentido común al respecto, bien aprovechadas en otras latitudes como la europea y la norteamericana, hay quienes aquí pretenden utilizar su teoría a secas como instrumento óptimo para poner en cuestión la sociedad actual, sus cimientos y contrafuertes, y encontrar por esa vía ciertas claves de interpretación que lleven al progreso que espera esta era de “posmodernidad”.
Su misma filiación marxista, con el materialismo histórico como herramienta de análisis, explicación y cambio en las relaciones sociales, lleva a los críticos a buscar e identificar a los sectores sociales oprimidos, e igualmente a quiénes los oprimen desde emplazamientos ilegítimos de poder.

Esta búsqueda se justifica en sí cuando nace del deseo desinteresado de saber (ciencia), o de enderezar las relaciones sociales (prudencia) impulsando el avance hacia formas políticas, económicas o sociales de mayor justicia, pero no cuando se dirige prejuiciosamente contra quienes de antemano han sido escogidos como culpables de la opresión. Y esto último es lo que justamente ocurre, entre nosotros, cuando artificialmente se “construye” un enemigo para utilidad de quienes actúan en las pujas por el poder político o la supremacía sociocultural.

Degradada así lo que podría ser una sana y loable inquietud, se convierte en temible ideología, arma a que recurren quienes de manera innoble, burlando preferencias y expectativas populares, pretenden prevalecer a cualquier precio e imponer sus intereses.

El discurso sobre la niñez

Este manipuleo ideológico, tan reprochable, viene sucediendo desde hace veinte años cuando se habla de niñez. A partir de ese muy importante documento internacional que es la Convención sobre los Derechos del Niño, y que nuestro país ha jerarquizado al darle en 1994 rango constitucional, un discurso elaborado en cenáculos políticamente interesados ha dispuesto de cátedras y medios de comunicación social para imponerse de manera aplastante, silenciando con su sistemática descalificación –rayana en lo infame- a quienes discrepan, y principalmente a quienes a diario trabajan a favor de la niñez de carne y hueso, en situaciones desfavorables muy concretas, mientras otros declaman supuestos “enfoques de derechos” muy abstractos e inasibles para los pequeños que arrastran sus pies descalzos por la calle o tienden su mano en demanda de ayuda en las esquinas de nuestra otrora docta ciudad.

Consignas propias de una ideología, vertidas en libros que dicen siempre lo mismo, han ido “construyendo” un enemigo feroz, que devasta la niñez profesando una supuesta “doctrina de la situación irregular” –que alguien, en su paroxismo, asimila a la “doctrina de la seguridad nacional”-, enemigo que debe ser aniquilado si se quiere alcanzar la panacea para el infortunio que vive gran parte de la niñez argentina, panacea que reside en su pregonada “doctrina de la protección integral”.

Ese enemigo aqueróntico es, a juicio de los iluminados que sustentan esta ideología, el juez de menores.

La niñez en la problemática social
Nuestra historia rioplatense siempre ha reconocido la existencia de niños desamparados. Esta dolorosa e innegable realidad explica que hayamos tenido defensores de menores desde 1642 en los cabildos, y que se hayan creado establecimientos para su guarda desde 1754, como lo fueron en un comienzo, y durante el dominio español, el Colegio de Huérfanas y la Casa de Expósitos.

Sin embargo, esa realidad mostraba sólo una casuística limitada que surgía de las debilidades, miserias o infortunios humanos, y la sociedad la superaba acudiendo a esos servicios.

El escenario cambió en el último cuarto del siglo XIX, cuando las tensiones y conflictos que suscitaba el tránsito hacia la sociedad industrial y capitalista llegaron a nuestros puertos en medio de un intenso flujo migratorio, arrastrando desarraigo, indigencia y desintegración familiar.

Nuestro “primer centenario” fue celebrado con gran júbilo en el país, pero ya la niñez vagabunda, mendiga o rapaz poblaba calles y plazas de nuestras ciudades porteñas y evidenciaba entre nosotros la existencia de una problemática social.
Las autoridades respondieron con medidas de defensa social. Un Estado que se limitaba a mantener el orden público, sólo atinó a la contención en sus leyes e instituciones. Después de arrogarse el patronato como potestad pública, creó –siguiendo una corriente dominante en Norteamérica y Europa- los juzgados de menores.

Si estaban en juego los niños, lo que se atribuía generalmente a la desidia de sus mayores, eran jueces quienes debían resolver al respecto y proveer lo más conveniente para su protección.
La defensa social dio paso a una deseada justicia social cuando la segunda posguerra del siglo XX impuso el modelo político de bienestar. El Estado intervenía, ahora, activamente en la cuestión social, aunque lamentablemente con un tono muy asistencialista.

Esa intervención se canalizó, con relación a los niños desamparados o transgresores, a través de los jueces de menores, quienes exigían prestaciones a los sucesivos gobiernos, sobre todo cuando la crisis económica –en la segunda mitad de los años setenta- condujo a severas restricciones. Los juzgados de menores se convirtieron, así, en ámbitos de amparo para los derechos primarios de la niñez que padecía la problemática social, principalmente cuando ésta derivaba en conflictos de familia que se traducían en padres que desatendían, maltrataban o abusaban de sus hijos en la minoridad.

Éste era el escenario cuando advino la Convención sobre los Derechos del Niño, y sobre todo cuando en los noventa se impuso el neoliberalismo con su modelo político de drástica reducción del gasto público y tercerización de servicios.

Del amparo al desamparo

Ninguna duda cabe que la Convención da su espaldarazo a la niñez como protagonista social, y que la Constitución nacional reconoce sus derechos como fundamentales.

Sin embargo, y al calor de esas disposiciones, brota entre nosotros la pretendida crítica social y un discurso enteramente funcional a ese desprendimiento estatal de sus servicios. Repentinamente, sus mentores proponen un nuevo modelo de intervención pública, que da prioridad al Gobierno y su Administración.

Entre los dos modelos existentes en el mundo hoy, el judicial (Francia) y el administrativo (España y otros), se opta por el segundo, lo que de suyo no sería descabellado si no fuera por el contexto ideológico que aquí lo enmarca. Así, se presenta esta innovación como un “cambio de paradigma” (como si fuera una revolución científica), que exige la Convención (lo que es un burdo engaño, constatable en la sola lectura de su texto), y, principalmente, se la ofrece como el medio por excelencia para aniquilar a quienes sustraían niños de sus familias (supuestamente por pobreza, lo que es decididamente falso y se puede constatar en los expedientes judiciales) e iniciar un nuevo tiempo de bonanza y pleno respeto a sus derechos.

¿Qué hay detrás de esta maniobra? Intereses sectoriales de quienes pretenden poder, a partir del conflicto social donde se mueven como peces en el agua, o mantenerse en el poder ya conquistado cumpliendo consignas que liberan al Estado de gastos que consideran quizás superfluos. Lo real es que, más allá de los derechos fundamentales, que todavía tienen vida gracias al papel que los sustenta, con esta maniobra la niñez desgraciada –esa que padece día a día el abuso o elmaltrato (58% de las causas judiciales, según estadísticas oficiales)- perderá la garantía que le ofrece el proceso judicial y quedará en manos de la Administración Pública y sus dependientes, apenas con control judicial cuando hubiere internación. Es lo que ha previsto la ley nacional 26.061, cuya entera aplicación demandan los cultores de la ideología en boga.

El neoliberalismo imperante –gracias al llamativo aporte “crítico” de la ideología, que funciona como sirviente- quita un obstáculo para su actuación enteramente discrecional, y cada vez más reducida (LA VOZ DEL INTERIOR, Editorial, 11/11/2009). Se lol logra al suprimir lo que podría seguir siendo un ámbito privilegiado de amparo de los derechos fundamentales –los juzgados de menores- especialmente cuando hay que exigir con vehemencia al Estado –en su misma Administración- que brinde sus servicios de protección en guarda, salud, educación, etc. La experiencia enseña que los mayores desvaríos en la Administración no se producen justamente por acción sino por omisión.

Conclusión
La incursión de la Sra. Schulman, traída por la Fundación Arcor, reaviva la cuestión pendiente, pero no aporta a su esclarecimiento en la medida en que se hace eco del discurso dominante y embate ingenuamente contra los jueces de menores como causantes de los males que padece la niñez. Que si los padece, puede que respondan al achicamiento de los servicios estatales de protección –hoy apenas sustituidos por medidas de asistencia como “planes” para jefas y jefes de hogar y “asignaciones” para hijos- y no a la histórica gestión de los juzgados que por muchas décadas han centrado una responsabilidad estatal ineludible: dar protección integral a la niñez vulnerada.

José H. González del Solar (Para Diario LA VOZ DEL INTERIOR, Córdoba. Publicado en forma abreviada el 24/5/2010)

NOVEDAD BIBLIOGRÁFICA



El Juez de Menores Jorge Luis Carranza hace un nuevo aporte al Derecho de la Minoridad. Se trata de su flamante trabajo "Desamparo familiar y adoptabilidad", publicado por Alveroni Ediciones de Córdoba en febrero último, y que hemos tenido el honor de prologar.


Recomendamos vivamente su atenta lectura, sobre todo en momentos en que, so pretexto de un cambio paradigmático que no es tal, asistimos con aflicción a la explotación de niños en las calles argentinas, y a una multiplicación de casos en que resultan víctimas de abuso sexual y violencia familiar, mientras las autoridades administrativas rehusan, retardan o retacean su intervención tutelar.

VEINTE AÑOS DESPUÉS

La Convención sobre los Derechos del Niño ha cumplido en Noviembre de 2009 sus veinte años de vida. En la República Argentina ha cumplido quince años desde su elevación al rango constitucional. Es hora de un balance en la materia.

Es muy probable que Ud. tenga formada opinión al respecto. Le invitamos a expresarla en la encuesta que puede hallar en este mismo blog.

Desde ya, muchas gracias.

LA RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL Y SUS DESAFÍOS


INTRODUCCIÓN

El llamado Régimen Penal de la Minoridad, establecido por la ley nacional 22.278 y sus modificatorias, data del año 1980, lo que vale decir que está a punto de cumplir las tres décadas de vigencia.

Se ha dicho que su dispositivo legal proviene de la “dictadura militar” en alusión al último gobierno de facto, mas en rigor trasiega lo que ya sentaba al respecto la ley nacional 14.394, sancionada por un gobierno de iure en el año 1954.

En consecuencia, el régimen de que hablamos tiene más de medio siglo de vigencia y fue elaborado y aprobado en el marco de la Constitución de 1949, de sesgo social muy definido, y cuando las instituciones públicas expresaban el llamado “Estado de bienestar”[1].

Ahora bien: sucede que el escenario político ha cambiado, sea porque hay fuertes compromisos públicos hacia los Derechos Humanos, y particularmente hacia los Derechos del Niño reconocidos desde 1989, sea porque prevalece el “Estado regulador” que restringe su actuación y propicia una mayor intervención de los ciudadanos en la prestación de servicios.

Este nuevo escenario exige una revisión impostergable en la legislación, revisión que se ha abordado decididamente en ámbitos muy importantes del Derecho Público, y muy próximos al que nos ocupa, como las normas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, pero que permanece demorado en lo tocante al Derecho de la Minoridad.

Ello así pese a que la discusión sobre la responsabilidad penal en la niñez fue y sigue siendo recurrente como catarsis colectiva cada vez que episodios resonantes de delicción precoz –como el reciente caso “Capristo” [2]- en una sociedad como la nuestra, tan frívola en la consideración de las causas de su malestar, y además como caballo de batalla de quienes pelean por los votos u otras ventajas subalternas. De tiempo en tiempo se instala en la consideración pública, amenaza con cambios insensatos y luego se diluye. El clamor “Blumberg” la incluía como uno de los puntos específicos de la reforma penal[3], aunque más tarde la habría desestimado.

I. ¿IMPUTABILIDAD VS. SEGURIDAD?
El debate público sobre la temática no siempre convoca a entendidos. Más bien lo instan quienes tienen algún interés personal, o quienes por su profesión periodística asumen un determinado interés como público y lo vierten en estimaciones personales, y hasta en consignas que van generando opinión en el público que las recibe y las adopta sin propia reflexión.

Y así instalado el debate, parece girar siempre en torno a una posible colisión: imputabilidad versus seguridad.

Esos términos se hallan presentes en el discurso dominante en los medios de comunicación social, y desde esos medios se proyectan a las inquietudes que a diario comparten los ciudadanos y motivan a quienes tienen responsabilidad política.

Es importante que precisemos lo que denotan. Sólo así sabremos si verdaderamente confrontan y derivaremos consecuencias.

II. LA SEGURIDAD
La seguridad expresa la inexistencia de riesgos, o condiciones de vida que los neutralizan. Interrogado cualquier ciudadano sobre su propia seguridad, responderá desde el sentido común que está seguro cuando no hay peligro a la vista, sea porque no hay amenaza de daño, sea porque lo que avista como peligroso se encuentra debidamente neutralizado.

Esta apreciación, que nace de lo que cada uno cosecha en su experiencia personal, arroja luz sobre lo que sucede luego cuando se trata de la vida social y de los medios que garantizan su existencia y progreso. Así, una sociedad se estima segura, en lo externo, cuando mantiene relaciones justas con las demás que la ponen al abrigo de acciones inamistosas o decididamente beligerantes y, por si acaso, cuida sus fronteras con armas defensivas, suficientemente disuasivas y aún efectivas para repeler una eventual agresión.

Esa misma sociedad se considera segura, en lo interno, cuando su ordenamiento normativo –causa formal extrínseca de la convivencia- establece relaciones justas entre sus miembros, mas también cuando, por si acaso, dispone medios defensivos de represión dirigidos a disuadir las transgresiones, o bien a sancionarlas si se cometen.

De todo lo cual se infiere que la seguridad, en cualquiera de sus órdenes, se edifica primero con la justicia social, y después con la defensa social[4]. En una prelación lógica, aunque no necesariamente cronológica.
III. LA IMPUTABILIDAD
En cuanto a la imputabilidad, los juristas coinciden en que expresa la capacidad personal que alguien tiene para incurrir de manera culpable en un ilícito penal. En otras palabras, la aptitud personal para el obrar típico y antijurídico con una actitud anímica jurídicamente reprochable.

La imputabilidad se asienta en tres pilares: madurez, salud mental y conciencia, en cuanto dan al sujeto capacidad para comprender lo criminoso del propio obrar y determinarse en consecuencia.

La madurez se presumía a los 14 años en el Código Penal de 1921, pero se elevó a 16 años por ley 14.394 de 1954. La primera edad se fijó en un determinado marco político y social, propio del “Estado Gendarme”, y con arreglo a la ley 10.903 de 1919. La segunda, en cambio, surgió de nuevas circunstancias, dentro del llamado “Estado de Bienestar”.

Si bien el welfarismo se ha ido disipando desde principios de los noventa, en nuestro país mantiene expresiones residuales, y a ello puede deberse que la edad de imputabilidad subsista en 16 años y contraste con otras sensiblemente inferiores que exhibe la legislación comparada en otras latitudes de mayor desarrollo[5].

IV. IMPUTABILIDAD Y SEGURIDAD
Contrastando ambos conceptos, parecería que entran en colisión dos intereses públicos: el primero, que la sociedad goce de condiciones que le permitan desenvolverse en concordia y paz; y el segundo, que el niño transgresor goce de un régimen diferencial que le brinde oportunidades para recuperarse e integrarse plenamente a la vida social.

Mas este parecer cede cuando se conjugan ambos conceptos, dado que enseguida advertimos que no existe una confrontación per se sino que hay entre ambos una relación parcial de medio a fin.

Efectivamente, el régimen penal es uno de los medios que posibilitan la convivencia en una sociedad, ya que disuaden la transgresión y sancionan al transgresor.

Pero que el régimen penal sea uno de los medios no quiere decir que sea el medio principal. La seguridad, se ha dicho, se alcanza primero por la justicia en las relaciones sociales, y después por la defensa a través del ordenamiento penal.

Hablar de justicia en la vida social puede resultarnos algo más bien abstracto, y sumamente discutible en su concreción. Pero buscando un término más operativo que la exprese, hemos hallado en un reciente dictamen del Comité Económico y Social Europeo el de integración social, más asible y cuantificable para quienes tienen la responsabilidad en el diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas dirigidas al desarrollo y a la inclusión social[6].

Precisamente la integración social sirve a la prevención de la delincuencia, pero no mediante discursos o gestos sólo dirigidos a captar la buena voluntad de los destinatarios sino a través de decisiones, programas y acciones encaminados a generar ciudadanía, a la inclusión social de sectores de población marginados[7], y al ingreso de los más jóvenes al mundo laboral.

V. IMPUTABILIDAD Y EDAD
Acoplados ambos términos, y ensamblados los conceptos que expresan, adquiere sumo valor la determinación de la edad a partir de la cual una persona puede incurrir en responsabilidad penal.

Esa edad, que en definitiva decide el momento en que una persona accede a la responsabilidad penal cuando comete hechos punibles, parecería depender de estimaciones atribuibles a las ciencias humanas, cuya autoridad devendría dirimente al respecto. Sin embargo, no es así ya que a menudo prevalecen otras consideraciones que atienden a las circunstancias y terminan deslizando la cuestión a lo meramente discrecional.

Es lo que suele despertar una tensión muy fuerte, a veces en términos próximos a la ruptura, entre quienes quieren eximir totalmente al niño de responsabilidad penal[8], y quienes pretenden insertarlo tempranamente en niveles progresivos de responsabilidad penal[9].

Los primeros miran a la justicia social; recuerdan que el niño tiene derechos fundamentales que hacen a su familia y a su educación (arts. 9, 18, 27, 28 y 29 de la Convención), y que la sociedad debe favorecer las condiciones propicias para su satisfacción. Justamente hacen notar que la transgresión constituye siempre algo posible en ese camino a través del cual el niño aprende a ser, y que por eso, aún en sus extravíos de comportamiento, debe encontrar las oportunidades para su integración social, para acceder a una conciencia de lo social, del propio valor personal y del respeto que merecen los demás (art. 40 de la Convención), de la importancia de su pertenencia a la vida asociada y de su deber de contribuir al bien común, todo lo cual implica una progresiva adquisición de responsabilidad social cuyo grado máximo y último deviene responsabilidad penal.

Los segundos, en tanto, atienden a la defensa social; sostienen que el niño tiene discernimiento de lo ilícito desde que arriba al uso de razón, que en nuestro país se presume de modo absoluto desde los 10 años (arts. 921 y 1076 del Cód. Civil), por lo que no es razonable que se difiera su responsabilidad penal más allá de la infancia. Llaman en su favor las edades de imputabilidad penal que muestra la legislación comparada y propician un régimen legal que admita penas, con frecuencia atenuadas, ya que entienden que en las disposiciones constitucionales, penales y procesales el niño queda a salvo de cualquier discrecionalidad, goza de las garantías fundamentales y encuentra, por consiguiente, su reconocimiento público como ciudadano.

VI. NIÑEZ Y RESPONSABILIDAD SOCIAL
Ante esas posiciones irreductibles, y porque de ciudadanía se habla, conviene recordar que el niño recibe primeramente tal emplazamiento de la misma Constitución en cuanto marco normativo que da a los habitantes su status civitatis en suelo argentino. Y la Constitución implica hoy la totalidad de los derechos y garantías que se reconocen a los habitantes, y en particular los derechos y garantías que se reconocen a los habitantes en la niñez.

La comunidad jurídica internacional ha asumido un compromiso desde 1989: La Convención sobre los Derechos del Niño[10], a la que nuestro país ha enaltecido al darle en 1994 rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la C. N.).

Esa Convención reconoce que el niño es un educando. Está muy claro en todo su texto, y especialmente en los arts. 28 y 29.

Si tal es el punto de partida, la ciudadanía que se pregona nace del ordenamiento jurídico nacional in toto, y en la niñez se adquiere progresivamente desde la vida familiar pasando por momentos sucesivos de vecindad, escolaridad, trabajo y participación política que giran en torno a un eje central: la educación como un derecho fundamental.

La educación constituye el instrumento principal de incorporación del menor de 18 años a la vida cívica, esto es de adquisición de la ciudadanía a través de un proceso creciente de responsabilidad social. Cuando se recorren los fines de la educación en el art. 28 de la Convención se advierte, sin esfuerzo, que así como incumbe a todos los que asumen el cuidado del niño desde que comienza su existencia, está dirigida a satisfacer necesidades que hacen a su desarrollo integral, pero igualmente a su integración social en condiciones propicias para aportar al bien común y gozar de la vida en común.

De allí que sea legítimo concluir que el niño, en cuanto educando, debe gozar de oportunidades para su instrucción y formación, esto es para acceder a los conocimientos indispensables para alcanzar una vida útil en sociedad, pero también para incorporar actitudes y hábitos que expresen el valor que tiene la propia existencia, así como el respeto que merecen por lo mismo los demás.

La responsabilización social está inserta, por consiguiente, como imperativo constitucional en toda la acción educativa que el niño merece y que lo debe tener como partícipe, no como mero recipiendario. Es justamente en la familia, y en sus extensiones de escuela, trabajo, esparcimiento, etc., donde debe hallar los estímulos que sirvan a ese fin.

Si la educación es un derecho fundamental y un instrumento de responsabilización social, no sólo debe proyectar su acción benéfica a quienes se encuentran ya encauzados en la vida social, sino a quienes en su niñez encuentran dificultades para su desarrollo personal e integración social, y muy especialmente a quienes se hallan en alguna situación de conflicto por desamparo o por transgresión.

Es importante que siempre tengamos en cuenta que la transgresión en el niño lo convierte en victimario y a la vez víctima de su propio obrar, lo que ya en sí debe atenderse, pero asimismo que muchas de esas transgresiones permiten entrever condiciones de vida en que uno o más de sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, es decir que está padeciendo una doble victimización.

Constituye ello razón suficiente para que la educación procure vías de refuerzo a fin de restablecer, en esos transgresores, condiciones de vida que les permitan gozar de igualdad de oportunidades para su incorporación a la sociedad que resiste sus ofensas, sea las de prevención general a través de programas y acciones de inclusión social para los sectores de población en desventaja, sea las que específicamente tiendan a remover las actitudes y hábitos disociales, o decididamente antisociales, por medio de lo sociopedagógico y sus acciones educativo-correctivas.

Si el niño es un educando, cabe anteponer lo socioeducativo para su rehabilitación, y posponer lo que sea punitivo cuando incurre en una transgresión reputada ilícito penal.

VII. NIÑEZ Y RESPONSABILIDAD PENAL
La responsabilidad penal debe ser el último peldaño ante la transgresión en la niñez. Reconocemos que los esfuerzos encaminados, desde los distintos ámbitos antes mencionados, a atribuir al menor de 18 años una responsabilización social progresiva fracasarían si los actores no supiesen que el escenario de su actividad tiene un telón de fondo: el ordenamiento jurídico penal[11].

Pero este reconocimiento no implica que la niñez deba ser considerada desde el vamos a la política penal del Estado. Si así sucede, muy pronto la discusión se centra en la edad de imputabilidad penal, buscando reducirla a 13 o 12 años, y en las sanciones previstas, buscando incrementarlas. En consecuencia, esa política penal del Estado –cuya legitimidad no cuestionamos- termina considerando la niñez según parámetros de exclusión social y de inclusión penitenciaria.

Entendemos, en contrario, que la eventual responsabilidad penal del niño debe ser tratada en el marco de la política social del Estado, no entendida ésta como herramienta de asistencialismo o clientelismo político, sino como el conjunto de decisiones, programas y acciones que se llevan adelante para promover el desarrollo de sectores de población en desventaja y su inclusión en los beneficios de la vida civil.

En ese orden, lo sociopedagógico, y las medidas de educación correctiva consecuentes, deben insertarse como primera herramienta de esa política de inclusión social, y lo penal mantenerse expectante como una segunda herramienta, la que acude al tratamiento penitenciario como una vía extrema de reinserción social.

Eso sí: si queremos que lo penal constituya un aliciente más para que el niño y su familia acepten de buen grado las medidas sociopedagógicas de desarrollo personal e integración social, el régimen de sanciones a aplicar in extremis debe ser serio, el mismo que tienen los adultos u otro convenientemente atenuado como alternativas según las circunstancias que exhibe cada caso.

Es lo que hace la ley 22.278, todavía vigente, cuando responde a la delicción en la niñez. Si bien es exclusivamente correctiva para los no punibles (por inimputabilidad, o por excusa absolutoria, fundadas en la edad), y principalmente correctiva para los punibles, deja subsistente la posibilidad que los mayores de 16 años al tiempo de su hecho punible se hagan pasibles de las sanciones previstas en la ley penal.

VIII. LA JURISPRUDENCIA RECIENTE
La vigencia de la ley 22.278 no ha sido negada por la jurisprudencia cimera. Incluso entrado el nuevo siglo fallos señeros lo han proclamado. Así el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en “Tapia”[12] y “Nadal”[13], entre otros, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Maldonado”[14] y “Reinoso”[15].

Sin embargo, queda en claro que ese ordenamiento debe interpretarse y aplicarse a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados de Derechos Humanos. Así principalmente lo ha recordado la Corte en los fallos mencionados, y especialmente en “López”[16], el más reciente.

Especial énfasis pone la Corte en que se evite el “fraude de etiquetas”. Cada tribunal debe distinguir, en su actuación, lo que concierne a una medida de coerción y lo que encuadra en una medida de tutela urgente o provisional.

Así lo ha hecho suyo con muchos bríos, en el curso del corriente año, la Cámara de Acusación de Córdoba, tribunal de alzada para los tribunales de Capital y otros del Gran Córdoba, en “Peña”[17] y “Alegre”[18].

IX. LA LEGISLACIÓN QUE VIENE

Desconocemos si veremos finalmente una nueva ley, o transitaremos algunos años más con la que tenemos.

Importante es que la nueva ley instaure un régimen de responsabilidad social, con medidas sociopedagógicas progresivas, y difiera la responsabilidad penal para cuando esas medidas sean insuficientes o fracasen.

Los proyectos de ley que conocemos, radicados en la H. Cámara de Diputados de la Nación, entre los que destacan los elaborados por el diputado Emilio García Méndez y por Eugenio R. Zaffaroni y Lucila Larrandart, no permiten alentar expectativas en la dirección deseable que hemos anticipado. Sus disposiciones son ambivalentes: por un lado parecen responder a un clamor público vindicativo, de legislación penal más rigurosa, sobre todo cuando reducen la edad de imputabilidad penal a los 14 años, aunque de modo limitado, mas por otro lado prevén medidas benignas -de derecho penal simbólico- que ni imponen la severidad de lo penal ni sirven efectivamente a la rehabilitación social del niño incoado.

Distinto es lo que vemos en el proyecto que hoy goza de media sanción en el H. Senado de la Nación, impulsado por el senador Gerardo Morales y recientemente aprobado en particular. Porque el dispositivo que contiene, aún de responsabilización penal temprana, pues también fija la edad de imputabilidad penal en los 14 años, apuesta a que el niño opte por la suspensión del juicio a prueba (probación) y tenga la posibilidad de mostrar su rehabilitación y confiabilidad a través de las medidas a que se sujeta el beneficio y que, de resultar exitosas, lo pondrían a salvo de la responsabilidad penal. Lo criticable está en que este proyecto, al igual que los que alberga Diputados, contiene un régimen penal muy benigno que muy poco estimulará que el transgresor escoja la vía de suspensión de juicio a prueba o encuentre en las penas su oportunidad extrema de corrección.

X. LA JUSTICIA RESTAURATIVA

La responsabilidad social que proponemos puede encontrar un espacio propicio de concreción en la llamada “justicia restaurativa”[19].

La “justicia restaurativa”[20] constituye una vía distinta a las ya clásicas de “reparación” (por indemnización y/o restitución) y de “retribución” (por la pena). La primera reside en la asignación de un bien equivalente a quien ha sufrido un mal determinado; la segunda, en cambio, en la imposición de un mal equivalente a quien se ha dispensado un bien que no le correspondía. Ambas son compensatorias.

Ante el conflicto que suscita un hecho punible, la “justicia restaurativa” surge como alternativa, como un criterio de actuación y una estrategia consecuente, que articula el principio de oportunidad, que flexibiliza la respuesta estatal, y el instituto de la mediación como dispositivo que, en lo jurídico y lo técnico, procura el acercamiento de todos los interesados.

Justamente procura despertar en los interesados actitudes favorables a la armonización de sus intereses divergentes, armonización que se concreta en palabras, gestos y acciones recíprocas que deriven en la mutua satisfacción. Como se advierte, es integradora.

La “justicia restaurativa” apartaría al niño del proceso judicial y sus consecuencias con un mejor servicio a la responsabilización social del transgresor que un alcance mayor que el que se propone la suspensión del juicio a prueba (probación). En efecto: este instituto de diversión o remisión no sólo se encaminaría a que el niño satisfaga ciertas condiciones o instrucciones que hacen a su corrección sino a que pueda hallar con los ofendidos una plena superación del conflicto que lo restablezca convenientemente en el concierto social.
La actual legislación argentina no contiene previsiones que hagan lugar a una concepción de “justicia restaurativa”. Sí lo traen, en cambio, algunos proyectos de ley sobre la materia, tales como los ya mentados del Diputado Emilio García Méndez y el Senador Gerardo Morales, más allá de deficiencias de política y de técnica legislativa que deben superar[21].


NOTAS:
* Disertación en “1er. Simposio del NOA y el NEA sobre Menores en Conflicto con la Ley”, Salta, diciembre de 2009. Publicada originalmente en revista “Zeus Córdoba” N° 375, Córdoba, 2010.


[1] Su legitimidad no puede discutirse, en cualquiera de los planos estimables: el de su justificación, pues respondía a la vocación por la justicia social que impregnaba la Constitución de 1949; el de su validez, pues fue sancionada y promulgada por autoridades legalmente constituidas, y a tono con la legislación dirigida a la protección de la minoridad; y el de su vigencia, pues ha regido hasta ahora con pleno reconocimiento en todo el territorio de la República.
[2] Daniel Capristo falleció a resultas del ataque que sufrió en la localidad de Valentín Alsina, en las afueras de Buenos Aires, el 15 de abril de 2009. Su atacante habría sido un niño de 15 años, y esto motivó una fuerte reacción social con movilización tan fuerte que reabrió el debate sobre la edad de imputabilidad penal en la Argentina.
[3] Nos referimos al movimiento iniciado en el país a partir del 1º de abril de 2004 cuando, convocados por Juan Carlos Blumberg, alrededor de trescientas mil personas se reunieron en la Plaza de los dos Congresos en Buenos Aires, y en múltiples puntos de encuentro de todo el país, con una vela en memoria del joven Axel Blumberg, vilmente asesinado. Nacía así una demanda colectiva de justicia que las autoridades no han atinado a satisfacer hasta aquí, perplejos ante discursos de maximalismo y minimalismo penal que las mantienen en un juego pendular curioso: las leyes tienden a incrementar la punición y los jueces a reducirla en una suerte de vana compensación.
[4] Nos referimos aquí a las medidas punitivas que la sociedad alza como defensa contra la delicción, y no necesariamente a lo que el positivismo criminológico tenía por tal.
[5] En la Unión Europea, por caso, la edad se fija:: en los 7 años lo sitúa Irlanda; Escocia y Grecia, en los 8 años; Inglaterra, Gales y Francia en los 10 años; los Países Bajos y Portugal en los 12 años; Polonia en los 13; Austria, Estonia, Alemania, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Eslovenia y España en los 14; República Checa, Dinamarca, Finlandia, Eslovaquia y Suecia en los 15; y Bélgica en los 16 años. No obstante, será preciso tener presente que, en la mayoría de los casos, para las edades comprendidas entre los 7 y los 13-15 años las medidas que se prevén no son propiamente penales o son más benévolas que las previstas para los comprendidos entre dicha franja y los 18-21 años, excluyéndose en muchos casos totalmente el internamiento en centros (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «La prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea”, 2006/C 110/13).
[6] Cf. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “Espacios urbanos y violencia juvenil” (SOC 316, CESE 1206, 2009).
[7] Podríamos aclarar nosotros: los que por razones religiosas, étnicas, económicas o socioculturales han quedado al margen de los beneficios que ofrece la ciudad, sea porque nunca han sido incorporados, sea porque han sido expulsados.
[8] Que no quiere decir que quede exento de responsabilidad social y sujeto a medidas de guarda y educación correctiva que lo integren a la vida social. Tal era nuestra posición en “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral” (Ed. Depalma, Bs.As. 1ra. Ed. en 1986, y 2da. Ed. en 1995).
[9] Los proyectos de ley que hoy tiene a consideración el Congreso de la Nación combinan, por lo general, la reducción de la edad de imputabilidad y medidas penales que se aplicarían in crescendo según niveles de edad y de gravedad en el delito.
[10] Ratificada por la República Argentina en 1990 (ley nacional 23.849).
[11] Y en ello nos apartamos, después de experiencias recogidas en más de treinta años de trabajo con niños transgresores, de la posición asumida en el mentado “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral”, cuando, siguiendo al prestigioso español Luis Mendizábal Osés en su “Derecho de Menores” (Ed. Pirámide, Madrid, 1977), propugnábamos un régimen de sola educación correctiva para los menores de 18 años.
[12] Cf. "Tapia Sergio Damián p.s.a. homicidio -Recurso de Casación-" (Sentencia N° 91, 10/10/01).
[13] Cf. “Nadal, Daniel Nicolás p.s.a. Tenencia de arma de guerra, etc. -Recurso de Casación" (Sentencia N° 8, 1/3/03).
[14] Cf.“Maldonado, Daniel Enrique y ot.- robo agravado por uso de armas en concurso real con homicidio calificado” (C.S.J.N., causa M. 1022. XXXIX, 7/12/2005).
[15] Cf. “Reinoso, Luis Alberto – robo con armas, homicidio en grado de tentativa, y portación de arma de uso civil” (C.S.J.N., causa R. 707. XXXIX, 7/03/2006).
[16] Cf. “López, Luis Alberto – Recurso de hecho”, C.S.J.N., L.1157. XL, 18/12/07).
[17] Cf. “Peña, Jorge Alejandro- robo en ttva.” (Auto N° 456, 3/9/09).
[18] Cf. “Alegre, Abel Arturo p.s.a. encubrimiento, etc. –corrección” (Auto N° 559, 9/10/09.
y ot.[19] Nacida en el Derecho Penal norteamericano, va hallando buena acogida en otras latitudes (Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Francia, Bélgica, Países Escandinavos, Alemania, Austria, Japón, Brasil).
[20] En lo semántico, la palabra “restaurar” tiene dos acepciones en el Diccionario de la Real Academia Española: la primera, de “recuperar o recobrar”, y la segunda, de “reparar, renovar o volver a poner algo en el estado o la estimación que tenía”. La segunda acepción es la que se aviene con justeza a lo que, en nuestros días, se denomina “justicia restaurativa.
[21] Y ello no por graciosa concesión sino porque lo exigen documentos internacionales como las Reglas de Beijing (1985), la Resolución de la Corte Interamericana en “Chicos de la Calle de Guatemala” (1999) y su Opinión Consultiva N° 17 (2002).

FORO INTERNACIONAL: SABERES, SABIDURÍAS E IMAGINARIOS.

ANTE EL PRÓXIMO CONGRESO MUNDIAL DE JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA



IDEAS QUE APORTAN A LA JUSTICIA RESTAURATIVA DESDE EL DERECHO DE LA MINORIDAD




JUSTICIA RESTAURATIVA EN LA NIÑEZ



Por José H. González del Solar


I.- Restauración
En lo semántico, la palabra “restaurar” tiene dos acepciones en el Diccionario de la Real Academia Española: la primera, de “recuperar o recobrar”, y la segunda, de “reparar, renovar o volver a poner algo en el estado o la estimación que tenía”

La segunda acepción es la que se aviene con entera propiedad a lo que, en nuestros días, se denomina “justicia restaurativa.

De lo que se infiere que: si “justicia” es dar a cada uno lo suyo (Ulpiano), lo que le corresponde por naturaleza o por ley positiva, “justicia restaurativa” es dar a cada uno lo suyo de manera que reponga las cosas, las vuelva a su estado anterior.

II.- La Justicia Restaurativa
Visto así, la “justicia restaurativa” constituye una vía de justicia distinta a las de reparación (por indemnización y/o restitución) y de retribución (por la pena). La primera, clásica en los conflictos no delictuosos, procura restablecer dando un bien equivalente a quien ha sufrido un mal determinado. La segunda, en cambio, común en los conflictos delictuosos, dando un mal equivalente a quien se ha dispensado un bien que no le correspondía. Por lo que queda de manifiesto que ambas son compensatorias.


En el marco del conflicto penal, la “justicia restaurativa” se alza como un criterio, y como una estrategia consecuente para la superación del conflicto, que articula el principio de oportunidad, que flexibiliza la respuesta estatal, y el instituto de la mediación como dispositivo que, en lo jurídico y lo técnico, procura el acercamiento de todos los interesados.


Justamente la “justicia restaurativa” procura despertar en los interesados actitudes favorables a la armonización de sus intereses divergentes, armonización que se concreta en palabras, gestos y acciones recíprocas que deriven en la mutua satisfacción. Como se advierte, es integradora.

III:- La Justicia Restaurativa en el Derecho de la Minoridad
¿Qué importancia tiene este nuevo enfoque de justicia en el Derecho de la Minoridad? Pues, enorme, si tenemos en cuenta que vivimos un tiempo en que la propuesta dominante en la responsabilización temprana en lo penal para los niños como “solución final” al problema de la delincuencia juvenil.


Sabido es que, desde el advenimiento de la llamada “cuestión social”, a principios del siglo XIX, inquietó a muchos que el desorden social imperante –principalmente por la desintegración familiar y la indigencia- llevase a miles de niños a la transgresión, y tempranamente a la cárcel.



La única vía de abordaje era la de “justicia retributiva” ínsita a lo penal.


Los esfuerzos realizados por esas personas inquietas fructificó, con los años, en regímenes educativos y correctivos que fueron prevaleciendo en Occidente desde 1899 –año de creación de la primera Corte Juvenil en el Estado de Illinois (EE.UU)- y atemperando el rigor penal hasta neutralizarlo. En nuestro país impulsó el cambio el proteccionismo estatal que auspiciaba la ley 10.903 de patronato de menores desde el año 1918, auspicio que iba a alumbrar la creación del primer Juzgado de Menores en 1938, las normas que privilegiaban la niñez en la Constitución nacional de 1949, y el nuevo régimen penal de la minoridad en la ley 14.394 del año 1954, después mejorado en la ley 22.278 del año 1980.


Sin embargo, los sistemas implementados resultaron insuficientes, por razones presupuestarias o técnicas, y empezaron a mostrar deficiencias que derivarían en la muy pesimista locución “nothing works” (nada funciona), principalmente en el escrito de robert Martinson “What works?” (año 1974), que miraba con ojo crítico a las prisiones, en su concepción de rehabilitación, y pronto se hizo extensiva a establecimientos y servicios implementados para la atención del niño transgresor, acentuándose más tarde, en la década de los noventa, al difundirse la consigna de “tolerancia cero” que había catapultado a Rudolph Giuliani, alcalde de Nueva York, al escenario político nacional e internacional.


El regreso a lo retributivo como “solución final” no se hizo esperar. Vino aggiornada, como un modo de responsabilización del niño que lo erige en ciudadano, consciente del bien común.



En el nuevo escenario, defender la justicia socioeducativa en la niñez, ante los renuevos de violencia y delicción que nos depara la reverberante “cuestión social” parece harto difícil. Y lo exhibe sin tapujos, aunque apele al uso de eufemismos, la legislación latinoamericana, como por caso Costa Rica –que responsabiliza a niños en lo penal desde los 12 años de edad- pese al carácter emblemático que tiene en el concierto jurídico regional como sede de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.


Sin embargo, esa concepción socioeducativa tan valiosa puede tonificarse y fortalecerse en el marco de la “justicia restaurativa”. Que justamente ha nacido en el Derecho Penal norteamericano y va hallando buena acogida en otras latitudes (Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Francia, Bélgica, Países Escandinavos, Alemania, Austria, Japón, Brasil).





De esta manera, la responsabilización social pasa a ocupar el primer plano, y la responsabilización penal queda como telón de fondo, como última salida ante el conflicto irresuelto. Tal como lo mantiene hasta ahora la legislación argentina, que para los niños menores de 16 años es exclusivamente educativo-correctiva, y para los mayores de 16 años es principalmente educativo-correctiva y sólo excepcionalmente punitiva.


Lo socioeducativo como herramienta de “justicia restaurativa” sirve, además, a su eficacia en cuanto permite salvar un escollo importante en quienes pertenecen a ambientes de marginamiento social: el egocentrismo, que dificulta o impide el reconocimiento del otro como “alter”, algo indispensable para la alteridad que hace a la función integradora que aquélla tiene.


Aunque la actual legislación argentina tiene acento socioeducativo, no contiene previsiones que hagan lugar a una concepción de “justicia restaurativa”. Sí lo traen, en cambio, algunos proyectos de ley sobre la materia, tales como los del Diputado Emilio García Méndez y el Senador Gerardo Morales, más allá de deficiencias de política y de técnica legislativa que deben superar. Y ello no por graciosa concesión sino porque lo exige el marco jurídico supraconstitucional: las Reglas de Beijing (1985), la Resolución de la Corte Interamericana en “Chicos de la Calle de Guatemala” (1999) y su Opinión Consultiva N° 17 (2002).



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