El Poder Ejecutivo provincial ha enviado a la Legislatura un proyecto para regir la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Con el beneplácito de su Ministerio de Justicia, y del mismo Tribunal Superior de Justicia que ve en su dispositivo una magnífica oportunidad para resolver los hasta ahora insolubles problemas que afectaban al Fuero de Familia, principalmente desde que se le asignó competencia en violencia familiar, el proyecto parece contar con luz verde para su aprobación dentro del actual periodo de sesiones legislativas.
No obstante el entusiasmo que abrigan quienes lo impulsan o lo alientan, creemos necesario llamar la atención sobre sus fundamentos y su texto, a fin de evitar que, a poco de aprobado, devenga en fuente de conflictos y obligue a los jueces a reparar eventuales daños y salvaguardar las garantías constitucionales, principalmente la de acceso a la justicia.
A continuación transcribimos las observaciones que el proyecto nos merece:
I.- Sobre la nota introductoria
Como bien lo señala la nota de presentación, en su párrafo cuarto, la ley nacional 26.061 ha derogado la ley nacional 10.903 (Patronato de Menores), lo cual obliga a revisar y adecuar el tenor de la ley provincial 9.053 (Protección Judicial a Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba).
Sin embargo, la nota introductoria no reconoce expresamente que la ley provincial 9.053, hoy en vigencia, ha sido ya elaborada -durante la gestión De la Sota-Schiaretti- sin referencia a la ahora derogada ley nacional 10.903, pues incorpora la protección integral de la niñez como finalidad al implementar un ámbito judicial propio para su amparo con plena vigencia de las garantías constitucionales, principalmente las del debido proceso y de defensa en juicio, como luce en cada una de sus normas.
Es más; la nota contradice lo anterior en su párrafo décimo cuando habla de leyes que hacen efectiva la “doctrina de la protección integral”, entre las que no menciona la ley provincial 9.053, y luego se refiere a la aplicación de otras leyes que no adhieren a tal “doctrina”, y que habría que suprimir (ya no adecuar), entre las que quedaría incluida –al parecer- la antes nombrada, lo cual no se ajusta a la verdad. Está a la vista que hay un interés especial en derogar la ley provincial 9.053, con cierto mensaje cuyos destinatarios no resulta fácil discernir (las autoridades que la votaron, los jueces que la vienen aplicando, etc.).
La nota introductoria al nuevo régimen concluye con una expresión voluntarista, pues centra su eficacia en el grado de adhesión y compromiso que muestren sus actores y no en una preceptiva suficiente que garantice a los niños la real vigencia de sus derechos y garantías.
II.- Sobre las “Disposiciones Generales” y los “Principios, Derechos y Garantías” (Títulos I y II)
Los dos primeros Títulos del proyecto reproducen disposiciones generales, principios y garantías que emanan de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley nacional 23.849) y que ya se encuentran explícitos en la ley nacional 26.061.
Si bien, y por razones de estricta técnica legislativa, bastaría con una remisión general a lo ya normado en disposiciones de rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional) y de derecho sustantivo (art. 75 incs. 12, 19 y ccts. de la Constitución nacional), con arreglo a las facultades que tiene en la materia el H. Congreso de la Nación, cabe reconocer que en la legislación provincial y en la extranjera se advierte una clara tendencia a reproducir esas disposiciones, principios y garantías en cada uno de los cuerpos legales que se refieren a la niñez y adolescencia, sea con sentido ritual, sea para recordar el compromiso básico que da sustento a cada una de esas regulaciones.
III.- Sobre el “Sistema Provincial de Promoción y Protección Integral” (Título III)
El art. 31 se refiere a la denuncia sobre vulneración de derechos que se hace ante autoridad judicial. Expresamente prevé –como luego repite en el art. 44- que esta autoridad remita la misma para su conocimiento a la autoridad administrativa de aplicación, sin darle facultad para discernir si se trata de un hecho o situación que por su naturaleza sea sometible a la intervención de órganos administrativos o si, en cambio, involucra un conflicto de intereses, con afectación inmediata de derechos fundamentales, que exija un proceso judicial.
Además, nada precisa para el supuesto en que la persona denuncie la inacción de la autoridad administrativa de aplicación frente a denuncias sobre hechos o situaciones de su competencia. No cabe duda que la simple remisión de la nueva denuncia, que atañe al niño o adolescente víctima y a la administración omisa, haría incurrir a la autoridad judicial en una denegación de justicia.
No basta al respecto la obligación que se impone a la autoridad judicial de dar conocimiento al órgano competente si hubiere delito, por cuanto la intervención del Fiscal de Instrucción alcanzaría sólo al agente público que omite sus deberes –después de un proceso que seguramente seguirá los lineamientos de las llamadas “causas sin preso”- y demoraría o rehusaría las medidas de protección que el niño o adolescente pudiere estar necesitando en el caso concreto.
El art. 32 dispone lo concerniente al sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Dice que ese Sistema contará con instrumentos varios, entre los cuales (políticas, procedimientos, protccolos,organismos y recursos) destaca las “medidas de protección excepcional de derechos” . Esas medidas, también denominadas “de tercer nivel”, están reguladas en el Título IV Capítulo III, pero llama mucho la atención que nada diga respecto a las otras medidas que el proyecto autoriza (siguiendo a la ley nacional 26.061), llamadas “de segundo nivel”, que faculta el título IV Capítulo II y que podrían restringir derechos individuales y familiares con injerencia pública y prácticas invasivas.
El art. 33 determina que la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia será la autoridad administrativa de aplicación de la ley, y que “tendrá a su cargo el diseño, instrumentación, ejecución, coordinación, articulación y control de políticas dirigidas a niñas, niños y adolescentes y sus familias”. Como surge del mismo texto, no se le dá expresamente competencia para adoptar las medidas “de segundo nivel” y las excepcionales “de tercer nivel”, que pueden afectar derechos y garantías constitucionales.
Ese mismo art. 33, al hacer enseguida una larga mención de las funciones que cumple la Secretaría, refiere en general las llamadas políticas universales, y sólo en su inciso t) reconoce intervención a la Secretaría de Niñez en casos particulares, pero para “atención integral a los niños, niñas y adolescentes incursos en el régimen penal aplicable a las personas menores de 18 años”.
Como resulta de lo antedicho, la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia no tendría competencia ni funciones asignadas para la atención integral de los niños víctimas de las más variadas formas del desamparo, el maltrato o la delincuencia de sus mayores, es decir para determinar y ejecutar las medidas “de segundo nivel” y las excepcionales “de tercer nivel” ya mencionadas. Sin embargo, el proyecto sorprende cuando en su Título IV, Capítulos II y III, asigna a esa Secretaría un papel protagónico muy importante en la implementación de esas medidas, con un pálido control judicial (también a los Delegados y UDER en el Interior de la Provincia,como se desprende del art. 35, cuando los faculta para la “...restitución de derechos”).
IV.- Sobre el Primer Nivel” (Título IV, Capítulo I)
El Capítulo I habla del “primer nivel” de la intervención estatal, lo cual siempre estuvo confiado al gobierno y laadministración (así lo preveía expresamente la ley provincial 4.873, Estatuto de la Minoridad, derogada por la ley provincial 9.053) pues comprende lo relativo a la prevención primaria.
V.- Sobre el “Segundo Nivel” (Título IV, Caítulo II)
El Capítulo II regula el llamado “segundo nivel”, y así mira ya a la prevención secundaria, pues concierne a los hechos o situaciones que requieren intervención de la autoridad administrativa para preservar o restituir derechos, cuando ello no exija apartar al niño de su familia (art.37).
La sola mención de los cursos de acción que puede seguir la autoridad al respecto, en listado no taxativo, pone de manifiesto que las medidas a implementar pueden ser –quizás en la mayoría de los supuestos- marcadamente invasivas, de injerencia en la privacidad familiar y en la vida del niño o adolescente, con restricción de derechos y eventual colisión con la voluntad de los padres o los guardadores. Por eso llama poderosamente la atención que no se haya previsto el control judicial a pedido de parte interesada, incluyendo al Ministerio Pupilar por la representación del menor de edad que le confía el art. 59 del Cód. Civil.
No quita la necesidad de ese control, a solicitud de interesado y en salvaguarda de derechos eventualmente afectados a niños o adultos, que el art. 41 diga que “el procedimiento es escrito y breve, con participación activa de la niña, niño o adolescente, su familia nuclear o ampliada o sus responsables”, pues si la urgencia de la medida puede exigir esa actuación rápida, expeditiva, de ninguna manera puede conculcar el derecho constitucional a acceder a la justicia para reclamar su revisión.
Tampoco vuelve innecesario ese control que se diga que “los actos administrativos que se implementen no podrán ser coactivos” (art. 41). A nadie escapa que esos actos administrativos tienden a ser cumplidos, y que serán coactivos una vez que la autoridad administrativa requiera la orden judicial. Entonces: ¿porqué privar al interesado del suficiente control judicial sobre la razonabilidad de la medida dispuesta?
VI.- Sobre el “Tercer Nivel” (Título IV, Capítulo III)
El “tercer nivel” de intervención se refiere a las medidas excepcionales, “que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio” (Art. 42). La trascendencia que estas medidas tienen en la vida del niño o adolescente exigirían el inmediato conocimiento que sus representantes legales, padres o tutores, y el Ministerio Pupilar, en orden a los intereses y derechos comprometidos.
Sin embargo, el art. 42 nada dice al respecto, y se limita a dar competencia a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, las dependencias que ésta autorice, y las UDER, para adoptar tales medidas excepcionales. Esa autoridad de aplicación será “la única facultada para disponer los egresos de niños, niñas y adolescentes que hubieren sido privados de su centro de vida, cualquiera fuera el ámbito en que se encontraren albergados, como así también de las innovaciones a la medida excepcional que oportunamente hubiere dispuesto”.
Brilla por su ausencia la intervención del Ministerio Pupilar, que manda el art. 59 del Cód. Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que concierna al menor de edad. Tampoco se reconoce expresamente, y con espacio suficiente en la actuación administrativa, la intervención de los padres o tutores como representantes necesarios, o la de guardadores o terceros interesados, familiares o no, que puedan esgrimir razones o pretender derechos sobre el particular.
La peculiaridad de estas atribuciones que el proyecto reconoce al órgano administrativo lleva a que las medidas excepcionales sean sometidas a contralor judicial obligatorio(art. 49), pero con efecto no suspensivo en cuanto a las medidas dispuestas (art. 50), lo que puede acarrear gravámen irreparable.
VII.- Sobre la “Etapa Jurisdiccional” (TítuloIV, Capítulo IV)
En el contralor judicial obligatorio, que rige para las medidas excepcionales o “de tercer nivel”, se prevé recién la intervención del Ministerio Pupilar (art. 51). Lo notable es que, si se hubiese previsto antes, durante la actuación administrativa, este control judicial aquí obligatorio – y que volverá engorrosa e incierta la intervención de los agentes y órganos administrativos- podría ser sólo facultativo para los interesados, aunque siempre con efecto suspensivo sin perjuicio de las medidas urgentes que correspondieren.
Hablando ya del control judicial obligatorio, los términos lucen exiguos (art. 50) para ciertos medios de prueba, principalmente de carácter pericial.
Tampoco se advierte con claridad, ya que no existe un dispositivo explícito, cómo se hará ladeclaración judicial de desamparo de un niño como paso previo a su entrega en guarda preadoptiva. ¿Lo declarará la administración, con contralor judicial? ¿Lo pedirá la administración al juez competente?
VIII.- Sobre las Organizaciones No Gubernamentales (Título V)
Resulta sorprendente, y técnicamente inadmisible, que el proyecto incluya al Tribunal Superior de Justicia, y a los demás órganos pertenecientes al Poder Judicial, entre las Organizaciones No Gubernamentales (arts. 57 a 68).
Por lo demás, hay una evidente colisión con respecto a la guarda preadoptiva entre el art. 58 inc. f), cuando se refiere a la competencia del Juez de Niñez, Juventud y Violencia Familiar,,y el 107 que da la nueva redacción del art. 16 inc. 8 de la ley provincial 7.676 sobre competencia de los Jueces de Familia. De no corregirse, dará lugar a múltiples cuestiones de competencia sobre el particular.
