Sociopedagogía y minoridad

1er. CONGRESO INTERNACIONAL "ENTRE EDUCACIÓN Y SALUD"
1er. ENCUENTRO NACIONAL DEL INSTITUTO "DR. DOMINGO CABRED"
Mesa Redonda: "Niños socialmente vulnerables. Aspectos legislativos y judiciales"

LEGITIMIDAD DE LA EDUCACIÓN ESPECIAL PARA
MENORES EN RIESGO SOCIAL

Introducción
El tema convocante en este Encuentro Nacional está enunciado con un sugestivo título: "Entre la Educación y la Salud".
Trataríase, pues, de dirimir si la atención que se dispensa a personas con capacidades diferentes debe inclinarse más hacia uno u otro de los aspectos implicados, tal como el título lo sugiere, o si debe imperar un equilibrio entre ambos que exprese una armonía en la concepción.
En lo que nos toca, la minoridad en riesgo social, llamada aquí socialmente vulnerable, corresponde definir la naturaleza del servicio que demanda y que se estima indispensable para que niños y adolescentes tengan oportunidad de acceder a su desarrollo integral.

I.- El riesgo social
Cuando de riesgo social se habla, no se atiende al que para cualquier persona lleva ínsita la vida social, y que procede de lo tolerado por su vinculación a la vida cotidiana (uso de gas y energía eléctrica, vehículos automotores, etc.), o lo prohibido cuya transgresión acusan los índices de inseguridad urbana (homicidios, robos, etc.).
Sí se atiende, en cambio, a las circunstancias sociales que amenazan, cuando no conculcan, el derecho que las personas y las familias tienen a lograr una vida en plenitud. Un derecho que las normas constitucionales reconocen como fundamental, pero que desconocen muchas veces la desorganización social y la ausencia de voluntad superadora en los dirigentes.
Los documentos internacionales, y principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño, que hoy tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nac.), permiten discernir en la niñez -para nosotros la minoridad, que alcanza a todos los que no han cumplido los veintiún años de edad- circunstancias especialmente difíciles que requieren de la intervención pública, sin perjuicio de la que cabe a la iniciativa privada en virtud del principio de subsidiariedad.
Esas circunstancias difíciles, de innegable cuño social, admiten una diferenciación: por un lado están las situaciones de carencia, predominantemente materiales, que mantienen a millares de niños y adolescentes al margen de los beneficios que ofrece la sociedad contemporánea; por otro lado, las situaciones de conflicto, cuando la indolencia o la malevolencia de padres, tutores o guardadores los condena al abandono, los malos tratos, el abuso, la explotación, o la disposición al delito.

II.- Atención del menor de edad en riesgo social
Nuestros sitios públicos (calles, plazas, hospitales, tribunales, internados) dan testimonio de la dimensión que tiene hoy la minoridad en riesgo social, cuando la desorganización imperante activa factores que, enquistados en el país desde las postrimerías del siglo XIX, permanecían latentes desde mediados del siglo XX, tanto en lo que respecta a la injusta y ruinosa desigualdad en la producción y distribución de los bienes como en lo que concierne a la multiplicación de conflictos en la vida familiar.
Ahora bien: Desde la Convención sobre los Derechos del Niño, los países han asumido el compromiso de garantizar la asistencia a menores con carencias materiales (arts. 18 y 27), y la tutela a quienes se encuentran en conflicto (arts., 19, 20, 40).
La asistencia compete a la sociedad a través de sus organizaciones intermedias, pero también subsidiariamente al Estado como parte de su deber de brindar ayuda a los sectores sociales en desventaja (salud, instrucción, vivienda, etc.); la tutela principalmente al Estado, como función ineludible de brindar guarda, educación y bienestar a los menores de edad sin amparo familiar.
La tutela estatal -que la legislación nacional denomina "patronato de menores" desde el año 1919 (ley 10.903)- exige una dedicación rigurosamente profesional. Se trata de dar a niños y adolescentes, venidos a disposición de los jueces de menores -hoy diseminados en el territorio argentino- por ausencia o claudicación de sus mayores responsables, una atención especializada para que gocen de igualdad de oportunidades de integrarse a la vida social, algo inexcusable en el régimen republicano que ha asumido la organización estatal.
Esta integración importa su guarda y educación con modalidades tales que promuevan la superación de las deficiencias personales provenientes del entorno sociofamiliar adverso. Para los que pueden permanecer, no obstante, en su medio familiar bajo medidas de contralor, la tarea consiste en afianzar vínculos y encauzar el ejercicio de la autoridad paterna hacia el bien común; para los que pueden ser colocados en familias de suplencia, en acompañar su permanencia y estimular su integración.
Pero la misión más delicada, y de mayor compromiso vocacional y profesional, se presenta cuando hay que brindar cuidados necesarios a los menores de edad que viven en la calle, o que han sido confiados a instituciones privadas o públicas, allí donde la gestión debe recrear condiciones adecuadas de socialización y culturización. Sin el amparo doméstico que exige la propia naturaleza, deben ser persuadidos y apoyados para emprender un camino que remueva obstáculos y proponga metas valiosas y asequibles, cuando muchas veces sus energías se encuentran sumamente debilitadas por experiencias menoscabantes.
¿Merece, acaso, otro nombre que el de educación la noble misión de mostrar diariamente a esas personas, muchas veces desde tierna edad, su propia dignidad y valor, de ayudarles a descubrirse a sí mismos y a los demás, de inculcarles el respeto a los derechos y el cumplimiento de los deberes fundamentales que hacen posible la convivencia humana?
¿Merece, acaso, otro nombre que el de educación ese afán, que no reconoce pausas, por inducir a esos precoces "desahuciados sociales" a sacar el mayor provecho de su resiliencia, de los retazos de humanidad que subsisten en sus vidas, después de sucesos desgarradores con aptitud para aniquilar a cualquiera que no se haya curtido en el dolor?

III.- Necesidad del educador especial
No cabe duda que, para un cumplimiento cabal, los agentes del "patronato de menores" deben utilizar recursos pedagógicos especiales en relación con el menor tutelado, siempre mirado como educando; en definitiva, deben desplegar una educación especial que abarque las múltiples y complejas alternativas de su vida cotidiana, sea en el marco familiar (la propia familia u otra que la reemplace), sea en el de una institución privada o pública que lo cobije.
Desde Europa advierte el Bureau Internationale Catholique de l'Enfance (ONG consultora de Unicef y el Consejo Económico Social de ONU) que "si una internación fuera absolutamente indispensable, es necesario hacer todo lo posible para encontrar (o crear) un centro educativo que sea muy diferente a las cárceles", y que "las autoridades judiciales, socioeducativas y políticas deben comprender que el hecho que el joven se fugue de ese lugar no es nueva infracción", pues "en realidad, es más una medida educativa: el menor será buscado y conducido nuevamente al centro cada vez que lo repita" (En "Niños privados de libertad", Informe Anual BICE 2000, p. 21", resaltados nuestros).
Un educador de la organización uruguaya "Vida y Educación", que trabaja con adolescentes en conflictos de ley penal comenta: "En nuestro programa de libertad asistida, las medidas socioeducativas no pueden basarse simplemente en la opinión de un especialista que determina si son o no buenas para la persona que las recibe; es éste quien debe ser capaz de definir qué le conviene... El educador debe comprender el carácter particular de cada joven en dificultad y, a partir de allí, tratar de crear un vínculo" con él, compartiendo sus intereses e inquietudes (En "Niños privados de libertad" citado, p. 15, resaltados nuestros).
Es la necesidad de esa educación especial, cuyo legitimación hemos querido trazar en prietas líneas, el que explica que las instituciones de formación pedagógica -entre nosotros el Instituto "Dr. Domingo Cabred"- vayan incorporando carreras que, con denominaciones diferentes, tienden a dar respuesta a una demanda creciente. Una demanda que es tan atípica (desborda lo que ha sido admitido siempre como docencia) como acuciante, y tan acuciante como el llanto del crío que nace del hambre, el desamor o el desprecio.
En ese contexto, deviene inadmisible que una obsesiva y anacrónica sujeción a moldes curriculares rígidos -que, creemos, reduce educación a docencia- niegue reconocimiento a este nuevo campo de la educación especial, o pretenda desplazar sibilinamente el problema al ámbito de la salud, asignándole una entidad nosológica misteriosa que victimiza al niño como paciente, como carne de consultorio o de diván.
Lo mismo resulta inaceptable que, reconocida a regañadientes la legitimidad del nuevo campo pedagógico, se quiera reducir al educador a un mero administrador de técnicas especiales, como si el destinatario del servicio, niño o adolescente, fuera una cosa sobre la que puede ejercerse un saber de dominio. No es lo mismo un educador que usa de ciertas técnicas apropiadas al objeto (como en rigor lo hacen también profesiones humanistas) que un técnico en niños como se pretende al calor de la reforma educativa.

Conclusión
La formación de educadores especializados para los menores de edad en riesgo social constituye una grave obligación de la sociedad y el Estado, tan grave como la de disponer luego de ellos en sus servicios.
Los niños y adolescentes en dificultad, tan hijos de esta sociedad como los nuestros, no pueden quedar confiados a improvisados "maestros" como hoy sucede, ni a guardias entrenados de apuro en condiciones harto cuestionables; menos aún a profesionales de la salud o a técnicos que parcializan su realidad.
¡¡Están en juego sus derechos fundamentales!!
Córdoba, septiembre de 2001

José H. González del Solar

Estado y responsabilidad

ACERCA DE LOS DEBERES ASUMIDOS POR EL ESTADO EN LA SEGREGACION DE LOS MENORES QUE COMETEN DELITOS

Por José H. González del Solar *

"La excelencia de la ley puede entenderse de dos maneras: por ser la mejor posible en relación a las circunstancias; o por ser la mejor posible de una manera general y en absoluto" (Aristóteles)

Las noticias que a diario brinda la prensa sobre delitos cometidos por menores de 18 años en el país, su impacto en la opinión pública y su proyección en el quehacer de los órganos estatales al respecto, suelen tener ribetes aptos para la perplejidad, y obligan a indispensables consideraciones -no siempre gratas a quienes, de una u otra forma, conciernen- para procurar algo de luz acerca de esa cierta sensación de inseguridad jurídica que parece estarse imponiendo y que reflejan las encuestas de ocasión.

Opiniones encontradas
Por un lado encontramos a quienes, a lo largo y lo ancho del país, se quejan amargamente de leyes benévolas, o de jueces poco decididos a hacerlas cumplir, que abandonan a la población al desenfreno delictivo de quienes se saben amparados por un régimen legal no represivo, y que con su intervención casi ritual e ineficaz facilitan a esos precoces ofensores que especulen con las deficiencias del circuito institucional para "entrar por una puerta y salir por la otra" , continuando con sus fechorías hasta que, alcanzada la edad de 18 años, algún juez penal los ponga a buen recaudo y los someta a la sanción consecuente.
Por otro lado hallamos a los propios menores de 18 años que delinquen y a sus familiares, como así también a abogados penalistas, miembros del Ministerio Pupilar y organizaciones de derechos humanos, que denuncian la iniquidad de un sistema que, más allá de las expresiones de anhelo de la legislación específica, y de los grandilocuentes discursos de los teóricos del Derecho de Menores, termina en la práctica aherrojando a aquéllos, sometiéndolos a largas e indeterminadas privaciones de libertad en lugares inadecuados, aún peores que los destinados a la guarda de encausados y penados mayores.
La reiteración de graves delitos perpetrados por menores con antecedentes y fugados de establecimientos especializados parece dar la razón a los primeros; la incontestable existencia de menores con largo encierro en comisarías y cárceles (no sólo en Córdoba, sino en todas las jurisdicciones del país), a los segundos.

Los deberes del Estado
Si, como enseña Aristóteles, la comunidad política nace de la naturaleza humana y de su vocación por la vida asociada, en procura de una existencia plena y autosuficiente (1), que se sitúa más allá de las posibilidades que brindan las familias y sociedades intermedias, se infiere que compete a los órganos estatales tanto la remoción de cuanto puede erigirse en un obstáculo para ello cuanto la instauración de las condiciones que promueven la vida virtuosa y el bien común en todos sus aspectos.
Con el objeto de armonizar a las personas, familias y grupos intermedios, se dictan leyes civiles que sientan las bases de la convivencia pacífica, de la tranquilidad en el orden, y normas penales para retribuir a aquéllos que vulneran esas bases, que introducen el mal en el quehacer benéfico de la ciudad.
El Estado cumple así sus deberes de prevenir el delito, desalentar la delincuencia, y restablecer el orden jurídico turbado por el crimen tentado o consumado. No se detiene ante las calidades personales de quien delinque (sexo, edad, raza, etc.) porque tiene en mira al todo, al conjunto social integrado por una multitud heterogénea de personas (varones y mujeres, mayores y menores, grandes y pequeños, poderosos y débiles), que le ha confiado su defensa frente a quienes recurren a medios ilícitos dañosos o peligrosos para satisfacer un deseo o dar rienda suelta a una pasión.

El Juez de Menores como órgano estatal
El juez de menores, como órgano estatal, tiene el deber primario de intervenir cuando un menor de 18 años ha tentado o consumado un delito (2), y de ejercer una efectiva disposición sobre el mismo que posibilite el esclarecimiento de lo sucedido y la ulterior adopción de las medidas que eviten su reiteración.
Sin embargo, no le basta con segregar a quien incurre en un hecho delictuoso grave o en una reiteración delictiva que obliga al mayor rigor en la respuesta -dirigida a asegurar la efectiva aplicación de la legislación vigente-, pues el Estado ha asumido además en su "Régimen Penal de la Minoridad" (leyes 22.278 y 22.803), y con mayor vigor desde la ratificación de la "Convención sobre Derechos del Niño" (ley 23.849), el deber complementario de colocar a los menores de 18 años, cuando de delitos se trata, en establecimientos especializados, esto es en establecimientos que no sólo sean sanos y limpios (el art. 18 de la Constitución Nacional lo garantiza para todos los habitantes, cualquiera sea la edad), sino que principalmente cuenten con los recursos materiales y humanos suficientes para servir a la tutela y educación de sus destinatarios.
Ese deber complementario se hace extensivo a la corrección del menor a partir de la sentencia que lo declara autor o partícipe del hecho atribuído, ya que exige todo un despliegue pedagógico correctivo basado en la ciencia y la experiencia de docentes y otros profesionales especializados.
De todo lo cual se sigue que el juez de menores no cumple cabalmente con los deberes asumidos por el Estado si se limita a segregar al menor incurso en delito, aceptando o tolerando que, para su efectiva contención, el mismo permanezca en lugares y condiciones no idóneas al efecto (comisarías, cárceles, penitenciarías), sea durante el proceso, sea en virtud de una sentencia en ejecución.

El dilema judicial
Sin embargo, la posibilidad de contar con institutos de contención depende de que otro órgano estatal -Consejo Nacional del Menor en Capital Federal, Consejo Provincial de Protección al Menor en Córdoba, etc.- los provea, y esto a su vez está supeditado de modo indudable a las políticas gubernamentales y a la administración de las asignaciones presupuestarias.
En cualquier punto del país se advierte la escasez, cuando no la simple inexistencia, de tales establecimientos, lo cual conduce a los jueces de menores a un verdadero dilema: o acudir a la segregación de menores en locales inadecuados de contención, dando así un cumplimiento exiguo a los deberes estatales emergentes de la delicción infanto-juvenil; o prescindir -y hasta abjurar- del uso de tales locales, limitándose a colocarlos en guarda familiar o en institutos sin contención suficiente (que conduce al "continuum" ingreso-fuga-reingreso-fuga); o bien ordenar las medidas correspondientes y dejar en suspenso su ejecución hasta la provisión de los institutos especializados (lo cual los devuelve de inmediato a su carrera delictual) (3).
De lo que el juez privilegie al interpretar la legislación vigente dependerá su opción y la repercusión pública consiguiente.
Los interrogantes del sistema actual
Puede verse así que el actual sistema está en crisis, entendida ésta como la presión que produce el inestable equilibrio entre sus tres subsistemas: el legislativo, que vota leyes imbuídas de un elevado sentido tutelar, pero que no excluyen la posibilidad de asegurar la contención; el ejecutivo, renuente a aceptar la armonización entre tutela y contención, y por ende moroso para proveer de establecimientos que conjuguen ambos aspectos, limitándose a esgrimir viejos y anacrónicos discursos para justificar la mora; y el judicial, atrapado entre el inexcusable deber de responder dentro de los lineamientos de la legislación vigente y la impotencia para llevarlo a cabo ante una criminalidad en alza y la carencia de lugares adecuados que ofrezcan suficiente contención.
Esa actitud del órgano ejecutivo, condicionante del sistema en su actual estado crítico, obliga a la formulación de impostergables interrogantes:
1) ¿La legislación tutelar obedece a razones de estricta justicia? De entenderse que surge de imperativos de la misma naturaleza humana, los responsables del Ejecutivo deben posibilitar su aplicación sin más so pena de escapar a los límites propios del Estado de Derecho.
2) ¿O ha sido dictada con sentido de equidad? De entenderse que sirve a una conveniente moderación en el rigor de las leyes penales, los responsables del Legislativo deberán revisar si ha habido prudencia en su sanción: si es que el Ejecutivo está chocando con graves e insalvables obstáculos para viabilizarla, o si, por el contrario, falta en éste vocación por la observancia de lo que votan los representantes del pueblo en función legisferante.
3) ¿O proviene, por fin, de una mera concesión a ideologías progresistas, o quizá acaso del veleidoso afán de imitar lo que hacen otros pueblos de la Tierra? De entenderse así, habrá que prestar oídos a la sabiduría antigua que enseña que no es la mejor ley la que aparece como perfecta en absoluto, sino la que mejor contempla la constitución real de un pueblo determinado, y que suele ser más peligroso el hábito de la desobediencia que acarrea su repentino advenimiento que útil la innovación que prometen sus cláusulas de avanzada (4).
La respuesta a estas cuestiones no debe demorar si verdaderamente se quiere -como propugnaba Montesquieu- que la legislación de menores deje de ser un dios mudo, y que empiece a hablar por boca de los magistrados (5).
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* Abogado especializado en Minoridad.
Notas
(1) Aristóteles: "La Política", Libro Primero Cap. I, y Libro Tercero, Cap. V.
(2) Nos referimos tanto al delito que "stricto sensu" se endilga al mayor de 16 años, ya imputable, como el cuasi-delito que se atribuye al menor de 16 años, todavía inimputable.
(3) Esta última es la solución momentánea que propone el especialista Daniel D'Antonio en su obra "Actividad jurídica de los menores de edad", Cap. XVI.
(4) Aristóteles, "La Política", Libro Segundo Cap. V, y Libro Sexto Cap. I.
(5) Cit. por Juan B. Alberdi en sus "Bases", Cap. XXXIV.

TRABAJO ELABORADO POR JOSÉ H. GONZÁLEZ DEL SOLAR, PUBLICADO EN “LA VOZ DEL INTERIOR DE CÓRDOBA”, Y APROBADO POR UNANIMIDAD EN “ENCUENTRO NACIONAL DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DE LA JUSTICIA DE MENORES”, MAR DEL PLATA, 1994.-

NIÑEZ E IDENTIDAD: DISTINGUIR NO ES DISCRIMINAR

Por José H. González del Solar

Naturaleza y límites
Aunque nos empeñemos en cerrar los ojos a la realidad, o en sustraernos a ella valiéndonos de nuestras fantasías, lo cierto es que tarde o temprano cae sobre nosotros con todo el peso de su vigencia absoluta, casi como para recordarnos que la voluntad humana no puede actuar a su antojo en la Naturaleza, y que toda acción que excede sus límites encuentra una reacción -muchas veces enérgica y dolorosa- que la neutraliza.
Así ocurre -y vale sólo por caso- cuando el niño descubre que sus juguetes preferidos se rompen por efecto de la gravedad; o cuando el adulto advierte que sus "accidentes" domésticos o de tránsito lo enfrentan a pérdidas irreparables que provienen de la insensatez en el uso del fuego o de la velocidad que imprime a los vehículos en que se desplaza.

El discernimiento en el Hombre
El ser humano es el único en el Cosmos dotado de discernimiento. En tanto los demás seres (inertes o vivos) transitan la existencia sujetos a un acaecer necesario, en el que cumplen ineluctablemente lo que les cabe conforme a su esencia específica, el Hombre sobrepasa esa dimensión existencial por cuanto su capacidad de entender lo que lo rodea y de optar en consecuencia le brinda la posibilidad de superar el mero desarrollo vital (crecimiento, maduración, reproducción, etc., ) y trazar libremente su historia personal.
Su andar libre puede ser errático -y por ende a los golpes, sin solución de continuidad- o sustentarse en el entendimiento como lumbre de sus actos. El puro antojo lo expone a transgredir límites naturales y a acarrear perjuicios sobre sí y sobre otros; su actuación inteligente, por el contrario, le permite discernir lo mejor, encontrar su lugar en el Cosmos y alcanzar su plenitud vital.

El discernimiento de lo sexual
Desde la niñez, y en forma progresiva, el Hombre descubre y valora la presencia de la sexualidad en la Naturaleza. Advierte que los seres vivos -entre los que se cuenta- están sexuados para su reproducción, para la perpetuación de la respectiva especie.
Con los años, y a medida que se desarrolla, va acrecentando la conciencia de su propia sexualidad a partir de una genitalidad dada, sexualidad no sujeta a determinaciones exclusivamente instintivas -como en los brutos- sino adscripta a su entender y querer.
La encrucijada también aquí lo conmina: ordenarse según el fin de la vida sexuada o dar rienda suelta a sus ganas, aún a expensas de su genitalidad (desviaciones o aberraciones sexuales). Mas cualquiera sea su preferencia, la manera de "expresar su sexualidad" según la Organización Mundial de la Salud (heterosexualidad, homosexualidad, bestialidad), le pertenece a él y a su conciencia en el ámbito de su intimidad y en tanto no pretenda imponerla a otros.
La distinción entre lo ordenado y lo desordenado es de suyo justa, y lo es asimismo la calificación del obrar ajeno cuando se propone resguardar a alguien ante el daño actual o inminente que pueda ocasionarle, pero se vuelve discriminación cuando sólo segrega al distinto por desórdenes que se le atribuyen y que permanecen en el ámbito de su intimidad sin trascendencia para terceros.

Educación y discernimiento de lo sexual
La sexualidad en el niño tiene profundas implicancias jurídicas pues pertenece a las entrañas mismas de sus derechos fundamentales, particularmente de identidad y de educación (arts. 8 y 29, entre otros, de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional según el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna). No hay identidad que se asuma sin una determinación previa de lo sexual, ni educación que se brinde si no encauza al niño en la configuración de su personalidad, comprendiendo su identificación sexual.
Los derechos implican deberes correlativos, y por ende también fundamentales. Los educadores -padres y maestros, y el mismo Estado en la órbita de lo público- deben generar condiciones adecuadas para que ello se produzca, para que el niño se identifique y se encauce rectamente, es decir ordenadamente según su dotación genital y con arreglo al fin propio del sexo.
Los padres y los maestros deben ejercer en forma inequívoca los respectivos roles según su determinación genital original, más allá de su preferencias personales en la "expresión de la sexualidad", que tienen que quedar confinados a su más estrecha intimidad. Intimidad que se quiebra y proyecta deletéreos efectos sobre los niños cuando los padres o maestros exhiben una conducta sexual desviada (homosexualidad, bestialidad) o licenciosa.
El Estado debe garantizar que sus directivos, docentes y auxiliares en los establecimientos públicos sirvan a modelos de identificación claros, apartando a quienes ostenten algún desorden sexual.
Lo contrario significa tanto como violentar al niño con referentes de sexualidad viciada y conculcar su derecho a una educación integral. Así ocurre, por ejemplo, cuando padres sostienen su "derecho" a renovarse e inician una vida promiscua y hasta homosexual en la misma casa, ignorando el impacto en sus hijos; igualmente cuando la autoridad educativa constriñe al alumnado a admitir maestros o directores que se desenvuelven como si pertenecieran a otro sexo que el verificado al tiempo del nacimiento y que acredita su documentación oficial[1].

Conclusión
Aunque no se trate de un silogismo perfecto, las premisas que anteceden nos permiten arribar a una conclusión: Si la Naturaleza fija límites que -tarde o temprano- hace respetar, y si el Hombre desde su niñez está facultado para discernir lo natural y lo que no lo es, justo es que se lo estimule en tal sentido y se promueva un proceso de identificación sexual a partir de su propia conformación genital, apartándolo de los modelos equívocos por desviación o por licencia sexual. Apartamiento que no importa segregación ni discriminación sino distinción de lo nocivo y adopción de consecuentes medidas de prevención, satisfaciendo exigencias constitucionales.
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[1] Noticias periodísticas han permitido conocer que, en los últimos meses y en esta Provincia, una resolución judicial impuso a niños la permanencia bajo guarda de un padre devenido homosexual, y que una medida administrativa sujetó a escolares a la dirección de un docente también homosexual, tratándose en ambos casos de una inversión sexual reconocida y manifiesta.

Niñez y maltrato

X JORNADAS CIENTIFICAS DE LA MAGISTRATURA ARGENTINA
COMISION Nº 5: DERECHOS DEL NIÑO, VIOLENCIA FAMILIAR Y PRIVACION
DE LA PATRIA POTESTAD
Tema: "Configuración jurídica del maltrato al menor"
Autor: José H. González del Solar

Introducción
Son las diversas acepciones que en el lenguaje vulgar, cuando no en el que pertenece a las ciencias fácticas, recibe el término "maltrato", en un abanico que va desde la estrechez que le otorgan los límites del castigo físico hasta la amplitud que deviene de cualquier forma de humillación humana, las que nos han movido a la elaboración de estas consideraciones, tan sólo con el propósito de precisar el significado con que aquél ha sido incorporado al derecho argentino en relación a los menores de edad.
Por un lado, el art. 307 del Cód. Civil establece que "el padre o madre quedan privados de la patria potestad:...3º Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos...".
Por otro lado, el art. 18 de la ley nacional 10.903, dice que en los procesos penales en que comparezcan personas menores de 18 años como autores o víctimas de delitos, los jueces "podrán imponer los padres, tutores o guardadores que aparezcan culpables de malos tratos ...multas hasta la suma de treinta australes o arresto hasta un mes, o ambas penas a la vez".
Resulta entonces que "malos tratamientos" o "malos tratos" es el nombre cuya acepción jurídica debemos precisar, no sólo con miras propias del mejor conocimiento de lo que nuestras leyes regulan para la mejor convivencia, sino con otras dirigidas a evitar que una avasallante difusión de las acepciones metajurídicas -inspirada, sin duda, en la loable intención de desterrar las prácticas que atentan contra los derechos de la minoridad- allane los límites legales, trascendentes en relación a los efectos jurídicos que se le atribuyen, con grave confusión para la doctrina y la jurisprudencia.
Inferencia conceptual
Si recurrimos al Diccionario de la Lengua en procura de alguna precisión inicial, encontramos que el verbo "maltratar" equivale a "tratar mal a uno de palabra o de obra", o también a "menoscabar, echar a perder".
Siguiendo el itinerario semántico, en pos de mayores precisiones, encontramos que el verbo "tratar" posee diversas acepciones en el uso vulgar.
Así es que primeramente significa "manejar una cosa y usar materialmente de ella", o también "manejar o gestionar algún negocio", denotando una manera de dirigirse la persona hacia algo exterior que le concierne.
Luego, y en significados más relevantes a nuestro objeto, se presenta como "comunicar, relacionarse con una persona", "proceder bien o mal con una persona", y por fin ""asistir y cuidar bien o mal a una persona", cuando el uso linguístico le atribuye la operación, calificada o no, que media entre dos o más personas (1).
Esas acepciones corrientes permiten inferir el contenido conceptual en que se asientan, y que no es otro que el de una acción que tiñe determinada relación, la que es de asistencia o cuidado cuando se refiere a una persona que lo necesita (2).
Desde un punto de vista ontológico, la relación es un modo accidental de ser, consistiendo en "aquello por lo que un sujeto se refiere a un término" (3). Hay pues un primer término, el sujeto, que se refiere a otro término, el objeto, en virtud de un fundamento, la causa o razón de tal referencia.
En cuanto concierne al sujeto, emerge de algún accidente suyo como puede ser su propio obrar (5). En cuanto toca al objeto, tanto puede ser una cosa como una persona, como ocurre respectivamente en la propiedad y en la patria potestad.
De todo lo cual se sigue que concebimos al trato como el obrar determinante de una manera accidental de ser que afecta a una persona, sujeto activo, con respecto a otra persona, sujeto pasivo, y que responde a una causa que sustenta su existencia (los la unión conyugal en el trato marital, la guarda y educación en el trato de padres a hijos, tutores a pupilos, y guardadores a guardados).
El maltrato al menor no es otra cosa, pues, que el obrar del padre, tutor o guardador -de palabra o de obra- que resulta menoscabante para el menor en la relación emergente de los deberes de asistencia y cuidado que competen a aquéllos (1).
Algunas acepciones científicas
Habiéndonos remontado desde las acepciones vulgares que el término recibe hasta el mismo concepto que las motiva, veamos ahora las acepciones que éste recibe en el lenguaje científico más actual.
En una importante investigación interdisciplinaria, Grosman y Mesterman nos advierten -siguiendo a G. Gulotta- que "un concepto como el de maltrato presenta un conjunto de significados extremadamente amplios, que aluden a un complejo espectro de comportamientos sobre los cuales se pueden producir zonas muy amplias de superposiciones y coincidencias". Mencionan entre ellos a la agresión física, el abuso sexual. la negligencia en la alimentación, salud, etc, la violencia psíquica y el abandono (6).
Las mismas autoras, sustrayéndose a esa amplitud en aras de una mayor precisión, sea en su marco teórico como en su trabajo de campo, circunscriben su abordaje del problema, en cuanto a menores se refiere, al "maltrato físico" y al "abuso sexual" (7). Por un lado disminuyen su extensión al ceñirlo a la dimensión física, pero por otro lado lo amplían al incluir en ella el aspecto sexual.
Mayor extensión le asigna UNICEF en un documento de trabajo, cuando, después de recordar a Mariana Argudo definiendo el maltrato como "toda acción dañosa que, ejercida en forma violenta sobre un ser, le impide cumplir su fin o destino", sostiene que en relación a los menores de edad "rebasa los límites de aquéllos que viven circunstancias críticas, llegando incluso a extenderse al conjunto de la población infantil, que ya sea por razones ideológicas o culturales, es víctima de discriminación o marginación" (8).
Igualmente otros trabajos en los que, con un enfoque social, lo consideran como "el resultado configurado por múltiples causas que interactúan de un modo altamente complejo, y que se originan y están presentes en todas las esferas o ámbitos de la vida social civil y pública, manifestándose en un deterioro de la calidad de vida de los menores, y en la instalación de condiciones que impiden o retrasan su desarrollo" (9).
Con mayor rigor, y en una perspectiva criminológica, distingue Marchiori entre maltrato, lesiones, abuso sexual, abandono, homicidio y otras expresiones de violencia familiar (10). Ni lo recorta para darle exclusiva dimensión física, ni lo ensancha para abarcar la dimensión sexual, o la social e institucional. También reputa a aquél como una conducta intencional, dolosa, sistemática, dirigida siempre a la mísma víctima (10 bis).
Finalmente, en su "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", Manuel Osorio procura brindar una definición desde el angulo jurídico y, haciendo suya la opinión al respecto del destacado tratadista Bernaldo de Quirós, dice que "los malos tratos o tratamientos pueden definirse como las ofensas de hecho y de palabra a las obligaciones de afecto y de respeto que deben presidir las relaciones interindividuales", y enseguida afirma que "es ésta, posiblemente, la más clara de las definiciones de una figura jurídica ambigua y difícil de caracterizar" (11).
Acepción legal
Hagamos por fin la proyección del concepto que nos ocupa sobre nuestro sistema normativo, procurando desentrañar la acepción legal que ha recibido el maltrato al menor y que, por las notas calificantes que hacen a su comprensión como por el universo que abarca en su extensión, brinda los límites precisos de una figura jurídica a la que se le asignan importantes consecuencias.
Por lo pronto, ya el plural utilizado en la denominación, "malos tratos" o "malos tratamientos", denota que la voluntad del legislador, objetivada en la norma, no ha sido otra que la de trazar dicha acepción en base a una reiteración de actos nocivos para la minoridad. La relación se califica -o más bien, se descalifica- con la actuación del sujeto activo, con una frecuencia en su proceder hacia el sujeto pasivo.
No podía ser de otro modo si atendemos al marco dentro del cual se presenta el maltrato al menor, pues surge en la convivencia entre padres e hijos, entre tutores y pupilos, entre guardadores y guardados, como una connotación negativa en la relación propia del lazo jurídico existente. Una relación que implica la asidua comunicación entre unos y otros, y que va adquiriendo un determinado color por el desenvolvimiento activo del mayor encargado (padre, tutor o guardador).
Tal como lo dijimos antes en nuestra inferencia conceptual, la manera de obrar determina la manera de ser, accidental al sujeto activo, que llamamos relación, o, en cuanto nos concierne, maltrato. Y no hay manera de obrar sin la reiteración de actos constitutivos de una conducta que despliega la relación en determinado sentido.
A fin de determinar en qué consiste la actuación del maltratante, acudimos en primer término a los precedentes históricos, y así hallamos que en las Siete Partidas, de Alfonso X El Sabio, se admitía la posibilidad de sacar al hijo del poder paterno a que estaba sujeto si el padre le castigaba muy cruelmente, sin la piedad debida según la naturaleza, y fijaba las penas aplicables a los padres, maestros, patrones, etc. que usaban de castigos crueles y desmesurados, como los que propinaban con piedras, palos u otros objetos duros (12).
Buscando luego en el texto mismo de la ley, observamos que el art. 307 del Cód. Civil trae tres hipótesis cardinales en que procede la privación de la patria potestad como sanción civil: delito, abandono y peligro, y que sitúa a los malos tratamientos entre las conductas de los progenitores que ponen en peligro concreto la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo.
El art. 18 de la ley nacional 10.903, por su parte, hace extensiva la sanción penal por malos tratos y por negligencia grave o continuada de los padres a los tutores y guardadores.
Esto importa que, desde el vamos, la propia letra de la ley excluye la posibilidad de que se admitan dentro del maltrato conductas que a menudo comprende en el uso metajurídico: a) el delito cometido con el hijo o contra el hijo; b) el abandono del hijo; c) otros supuestos de peligro concreto para la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, tales como los ejemplos perniciosos, la inconducta notoria o la delincuencia; y d) la negligencia grave o continuada .
Resulta pues, del exámen del texto legal, que el maltrato se presenta como una figura residual, enclavada en la relación potestad-sujeción que se impone al menor de edad como medio de protección (12 bis).
La doctrina no es pródiga en disquisiciones acerca de lo que por tal se ha de entender, si bien aporta algunos nuevos elementos, y así Belluscio sostiene que en tanto el abandono constituye una actitud pasiva, caracterizada por el incumplimiento de los deberes del padre, los supuestos de peligro que trae el art. 307 del Cód. Civil en su inciso c), y entre ellos el de malos tratamientos, importan actos positivos (13), en tanto Lloveras agrega que configura una conducta que desvirtúa los fines reconocidos a la patria potestad (14).
Y precisando el contenido de esos actos, aunque en relación al texto anterior a la reforma introducida en el art. 307 del Cód. Civil por la ley nacional 23.264, Llambías habla de castigos impuestos al menor en forma injustificada o excediendo los límites de una paternal corrección (15), en tanto D'Antonio nos dice que la inconducta abarca tanto los malos tratos físicos como todo accionar denigrante para la persona del hijo (16).
Con lo que los autores le asignan aquellos actos positivos con aptitud para denigrar al menor en lo físico, lo psíquico y/o lo social (lo que la ley civil llama peligro para la seguridad, la salud física o psíquica, o la moralidad) , y que se realizan en abuso del derecho de corrección emergente de la patria potestad, también extensivo ala tutela y la guarda, en cualquiera de las dos modalidades que trata el art. 1071 del Cód. Civil: la pura arbitrariedad (cuando contraría el fin que la ley ha tenido en mira al reconocer la corrección), y el exceso en el ejercicio (cuando los medios correctivos sobrepasan los límites impuestos por la razón, la moral y las buenas costumbres).
Guarda correspondencia con ello el art. 278 del Cód. Civil, el cual refiere expresamente el maltrato al poder de corrección, cuando dice que éste debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluídos los malos tratos, como también los castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores.
Esta referencia al poder de corrección obliga a un nuevo esfuerzo de discernimiento. Dado que el maltrato implica una conducta, y en ella una reiteración de actos de peligro concreto, no involucra en su alcance ni a la corrección moderada mediante castigos en sus distintas modalidades, que sólo persiguen la compulsión (17) para el encauzamiento del educando, ni los actos unitarios o aislados de castigo inmotivado y/o excesivo, sean en lo físico, lo psíquico o lo moral.
. En efecto: ni antes de la reforma introducida por la ley 23.264, al prevérselo como causal de suspensión de la patria potestad, ni después de ella al incluírselo entre las causales de privación de la patria potestad, el maltrato ha sido legalmente equiparado a la corrección mediante compulsión física (18), ni a actos unitarios o aislados de arbitrariedad o de exceso en el ejercicio de la corrección. En el primer caso, porque nada lo prohibe en su uso moderado, confiado a la prudencia paterna, cualquiera sean las divergentes opiniones sobre su necesidad o conveniencia; en el segundo caso, porque carece de entidad suficiente para dar color a la relación, aunque pueda ser reprimido a título de delito si la arbitrariedad o el exceso quedan subsumidos en algún tipo de la ley penal (19).
Coincide la interpretación judicial al respecto, pues se colige del estudio de casos que -salvo en la investigación de hechos delictuosos unitarios (lesiones graves, violación calificada, etc.)- se estima que el maltrato involucra un contexto de violencia que envuelve a los protagonistas, el cual supone una reiteración de actos menoscabantes del padre, tutor o guardador hacia el menor, en cualquiera de sus formas (20).
Conclusión
En resumidas cuentas, el maltrato tiene una acepción legal que lo erige en figura residual, como aquellos actos positivos y abusivos del deber-derecho de corrección que compete a padres, tutores y guardadores, que por arbitrariedad o exceso reiterado convierten la relación potestad-sujeción en denigrante para el menor, tanto en lo físico, como en lo psíquico o en lo social.

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Notas
(1) "Diccionario de la Lengua", voces "tratar" y "maltratar", Real Academia Española", Ed. 1992.
(2) No debe extrañar que el mismo vocablo "relación" exprese la "correspondencia entre cosas", o el "trato entre personas", en un todo de acuerdo con lo antes puntualizado.
(3) Jolivet, Régis: "Tratado de Filosofía. Metafísica", Ed. C. Lohlé, Bs.As., 1966, p.257.
(4) Ibidem.
(5) Si resulta de la esencia del sujeto, entramos en otra relación, la trascendental, que no nos ocupa en el presente trabajo (Cf. Jolivet, Régis, ob.y pág. citadas).
(6) Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia: "Maltrato al menor. El lado oscuro de la escena familiar", Ed. Universidad, Bs.As. 1992, p.27 y sgts.
(7) Ibidem.
(8) UNICEF: "Análisis de situación de menores en circunstancias especialmente difíciles", Logos Consultores, Quito, 1991, p. 90 a 106.
(9) León, Ana Teresa: en "Seminario para Periodistas sobre Problemas de la Agresión", Comisión Nacional del Menor Maltratado, San José de Costa Rica, Agosto de 1989.
(10) Vid. Marchiori, Hilda: "Criminología: niños víctimas de abuso sexual", en "Victimología" Nº 2, Centro de Asistencia a la Víctima del Delito, Córdoba, 1992, p.33.
(10 bis) Marchiori, Hilda: "Criminología: víctimas vulnerables. Maltrato infantil", en "Victimología Nº 7, Centro de Asistencia a la Víctima del Delito, Córdoba, 1993, p. 29.
(11) Osorio, Manuel: "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", voz "malos tratos", Ed. Heliasta, Bs.As., 1992.
(12) Vid. Partida IV, Título XVIII, Ley XVIII, y Partrida VII, Título VIII, Ley IX. No hay duda que estas disposiciones hispánicas del siglo XIII, aplicables más tarde por vía de la legislación de Indias al suelo americano, procuraba hacer normativa la moderación que el Cristianismo exhortaba en el castigo, ante el rigor que provenía de la Antigüedad, aún de la veterotestamentaria. Textos tan duros como "el que ama a su hijo, le azota sin cesar para poderse alegrar en su futuro" (Eclesiástico 30,1), o "quien escatima la vara, odia a su hijo, quien le tiene amor le castiga" (Proverbios, 13,24), adquieren nuevo sentido en el espíritu neotestamentario con los consejos paulinos a los padres como "no exasperéis a vuestros hijos, sino formadlos más bien mediante la instrucción y la corrección según el Señor" (Efesios 6,1), o "no exasperéis a vuestros hijos, no sea que se vuelvan apocados" (Colosenses 3,21), y a los hijos tales como "¿ y qué hijo hay a quien su padre no corrige ? Mas si quedáis sin corrección, cosa que todos reciben, señal es de que sois bastardos y no hijos" (Hebreos 12,7) , o "cierto que ninguna corrección es de momento agradable sino penosa; pero luego produce fruto apacible de justicia a los ejercitados en ella" (Hebreos 12,11).
(12 bis) Nada modifica al respecto la Convención sobre Derechos del Niño ratificada por ley 23.849.
(13) Vid. Belluscio, Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", T. II, ed. Depalma, Bs.As., 1987, p. 345.
(14) Vid. Lloveras, Nora: "Patria Potestad y Filiación", Ed. Depalma, Bs.As., 1986, p. 285.
(15) Llambías, Jorge J.: "Código Civil Anotado", T. I (Familia), Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1978, p. 980.
(16) D'Antonio, Daniel H.: "Patria Potestad", Ed. Astrea, Bs.As., 1979, p. 183 y sgts.
(17) Que conforme al Diccionario de la Lengua equivale a la coerción o coacción que se usan para imponer a alguien el cumplimiento del deber.
(18) Vid. en contra Grosman, Cecilia P.: "El castigo corporal y el derecho de corrección de los padres", Rev. "El Derecho", Bs.As., T. 88, p. 887.
(19) Careciendo de tipicidad penal, el acto unitario de arbitrariedad o abuso se hace no obstante merecedor de respuesta, pues el art. 278 "in fine" del Cód. Civil establece sin excepción que "los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación ..."
(20) Vid. Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia: ob. citada, p. 143 y sgts.

Nota final post scriptum: La ley 10903 aquí citada ha quedado derogada por la ley 26.061, vigente desde el 8/11/05, con lo que desaparece la represión del maltrato que hacía en su art. 18.

Niñez y maltrato

X JORNADAS CIENTIFICAS DE LA MAGISTRATURA ARGENTINA
COMISION Nº 5: DERECHOS DEL NIÑO, VIOLENCIA FAMILIAR Y PRIVACION
DE LA PATRIA POTESTAD

Tema: "Configuración jurídica del maltrato al menor"
Autor: José H. González del Solar

Introducción
Son las diversas acepciones que en el lenguaje vulgar, cuando no en el que pertenece a las ciencias fácticas, recibe el término "maltrato", en un abanico que va desde la estrechez que le otorgan los límites del castigo físico hasta la amplitud que deviene de cualquier forma de humillación humana, las que nos han movido a la elaboración de estas consideraciones, tan sólo con el propósito de precisar el significado con que aquél ha sido incorporado al derecho argentino en relación a los menores de edad.
Por un lado, el art. 307 del Cód. Civil establece que "el padre o madre quedan privados de la patria potestad:...3º Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos...".
Por otro lado, el art. 18 de la ley nacional 10.903, dice que en los procesos penales en que comparezcan personas menores de 18 años como autores o víctimas de delitos, los jueces "podrán imponer los padres, tutores o guardadores que aparezcan culpables de malos tratos ...multas hasta la suma de treinta australes o arresto hasta un mes, o ambas penas a la vez".
Resulta entonces que "malos tratamientos" o "malos tratos" es el nombre cuya acepción jurídica debemos precisar, no sólo con miras propias del mejor conocimiento de lo que nuestras leyes regulan para la mejor convivencia, sino con otras dirigidas a evitar que una avasallante difusión de las acepciones metajurídicas -inspirada, sin duda, en la loable intención de desterrar las prácticas que atentan contra los derechos de la minoridad- allane los límites legales, trascendentes en relación a los efectos jurídicos que se le atribuyen, con grave confusión para la doctrina y la jurisprudencia.
Inferencia conceptual
Si recurrimos al Diccionario de la Lengua en procura de alguna precisión inicial, encontramos que el verbo "maltratar" equivale a "tratar mal a uno de palabra o de obra", o también a "menoscabar, echar a perder".
Siguiendo el itinerario semántico, en pos de mayores precisiones, encontramos que el verbo "tratar" posee diversas acepciones en el uso vulgar.
Así es que primeramente significa "manejar una cosa y usar materialmente de ella", o también "manejar o gestionar algún negocio", denotando una manera de dirigirse la persona hacia algo exterior que le concierne.
Luego, y en significados más relevantes a nuestro objeto, se presenta como "comunicar, relacionarse con una persona", "proceder bien o mal con una persona", y por fin ""asistir y cuidar bien o mal a una persona", cuando el uso linguístico le atribuye la operación, calificada o no, que media entre dos o más personas (1).
Esas acepciones corrientes permiten inferir el contenido conceptual en que se asientan, y que no es otro que el de una acción que tiñe determinada relación, la que es de asistencia o cuidado cuando se refiere a una persona que lo necesita (2).
Desde un punto de vista ontológico, la relación es un modo accidental de ser, consistiendo en "aquello por lo que un sujeto se refiere a un término" (3). Hay pues un primer término, el sujeto, que se refiere a otro término, el objeto, en virtud de un fundamento, la causa o razón de tal referencia.
En cuanto concierne al sujeto, emerge de algún accidente suyo como puede ser su propio obrar (5). En cuanto toca al objeto, tanto puede ser una cosa como una persona, como ocurre respectivamente en la propiedad y en la patria potestad.
De todo lo cual se sigue que concebimos al trato como el obrar determinante de una manera accidental de ser que afecta a una persona, sujeto activo, con respecto a otra persona, sujeto pasivo, y que responde a una causa que sustenta su existencia (los la unión conyugal en el trato marital, la guarda y educación en el trato de padres a hijos, tutores a pupilos, y guardadores a guardados).
El maltrato al menor no es otra cosa, pues, que el obrar del padre, tutor o guardador -de palabra o de obra- que resulta menoscabante para el menor en la relación emergente de los deberes de asistencia y cuidado que competen a aquéllos (1).
Algunas acepciones científicas
Habiéndonos remontado desde las acepciones vulgares que el término recibe hasta el mismo concepto que las motiva, veamos ahora las acepciones que éste recibe en el lenguaje científico más actual.
En una importante investigación interdisciplinaria, Grosman y Mesterman nos advierten -siguiendo a G. Gulotta- que "un concepto como el de maltrato presenta un conjunto de significados extremadamente amplios, que aluden a un complejo espectro de comportamientos sobre los cuales se pueden producir zonas muy amplias de superposiciones y coincidencias". Mencionan entre ellos a la agresión física, el abuso sexual. la negligencia en la alimentación, salud, etc, la violencia psíquica y el abandono (6).
Las mismas autoras, sustrayéndose a esa amplitud en aras de una mayor precisión, sea en su marco teórico como en su trabajo de campo, circunscriben su abordaje del problema, en cuanto a menores se refiere, al "maltrato físico" y al "abuso sexual" (7). Por un lado disminuyen su extensión al ceñirlo a la dimensión física, pero por otro lado lo amplían al incluir en ella el aspecto sexual.
Mayor extensión le asigna UNICEF en un documento de trabajo, cuando, después de recordar a Mariana Argudo definiendo el maltrato como "toda acción dañosa que, ejercida en forma violenta sobre un ser, le impide cumplir su fin o destino", sostiene que en relación a los menores de edad "rebasa los límites de aquéllos que viven circunstancias críticas, llegando incluso a extenderse al conjunto de la población infantil, que ya sea por razones ideológicas o culturales, es víctima de discriminación o marginación" (8).
Igualmente otros trabajos en los que, con un enfoque social, lo consideran como "el resultado configurado por múltiples causas que interactúan de un modo altamente complejo, y que se originan y están presentes en todas las esferas o ámbitos de la vida social civil y pública, manifestándose en un deterioro de la calidad de vida de los menores, y en la instalación de condiciones que impiden o retrasan su desarrollo" (9).
Con mayor rigor, y en una perspectiva criminológica, distingue Marchiori entre maltrato, lesiones, abuso sexual, abandono, homicidio y otras expresiones de violencia familiar (10). Ni lo recorta para darle exclusiva dimensión física, ni lo ensancha para abarcar la dimensión sexual, o la social e institucional. También reputa a aquél como una conducta intencional, dolosa, sistemática, dirigida siempre a la mísma víctima (10 bis).
Finalmente, en su "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", Manuel Osorio procura brindar una definición desde el angulo jurídico y, haciendo suya la opinión al respecto del destacado tratadista Bernaldo de Quirós, dice que "los malos tratos o tratamientos pueden definirse como las ofensas de hecho y de palabra a las obligaciones de afecto y de respeto que deben presidir las relaciones interindividuales", y enseguida afirma que "es ésta, posiblemente, la más clara de las definiciones de una figura jurídica ambigua y difícil de caracterizar" (11).
Acepción legal
Hagamos por fin la proyección del concepto que nos ocupa sobre nuestro sistema normativo, procurando desentrañar la acepción legal que ha recibido el maltrato al menor y que, por las notas calificantes que hacen a su comprensión como por el universo que abarca en su extensión, brinda los límites precisos de una figura jurídica a la que se le asignan importantes consecuencias.
Por lo pronto, ya el plural utilizado en la denominación, "malos tratos" o "malos tratamientos", denota que la voluntad del legislador, objetivada en la norma, no ha sido otra que la de trazar dicha acepción en base a una reiteración de actos nocivos para la minoridad. La relación se califica -o más bien, se descalifica- con la actuación del sujeto activo, con una frecuencia en su proceder hacia el sujeto pasivo.
No podía ser de otro modo si atendemos al marco dentro del cual se presenta el maltrato al menor, pues surge en la convivencia entre padres e hijos, entre tutores y pupilos, entre guardadores y guardados, como una connotación negativa en la relación propia del lazo jurídico existente. Una relación que implica la asidua comunicación entre unos y otros, y que va adquiriendo un determinado color por el desenvolvimiento activo del mayor encargado (padre, tutor o guardador).
Tal como lo dijimos antes en nuestra inferencia conceptual, la manera de obrar determina la manera de ser, accidental al sujeto activo, que llamamos relación, o, en cuanto nos concierne, maltrato. Y no hay manera de obrar sin la reiteración de actos constitutivos de una conducta que despliega la relación en determinado sentido.
A fin de determinar en qué consiste la actuación del maltratante, acudimos en primer término a los precedentes históricos, y así hallamos que en las Siete Partidas, de Alfonso X El Sabio, se admitía la posibilidad de sacar al hijo del poder paterno a que estaba sujeto si el padre le castigaba muy cruelmente, sin la piedad debida según la naturaleza, y fijaba las penas aplicables a los padres, maestros, patrones, etc. que usaban de castigos crueles y desmesurados, como los que propinaban con piedras, palos u otros objetos duros (12).
Buscando luego en el texto mismo de la ley, observamos que el art. 307 del Cód. Civil trae tres hipótesis cardinales en que procede la privación de la patria potestad como sanción civil: delito, abandono y peligro, y que sitúa a los malos tratamientos entre las conductas de los progenitores que ponen en peligro concreto la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo.
El art. 18 de la ley nacional 10.903, por su parte, hace extensiva la sanción penal por malos tratos y por negligencia grave o continuada de los padres a los tutores y guardadores.
Esto importa que, desde el vamos, la propia letra de la ley excluye la posibilidad de que se admitan dentro del maltrato conductas que a menudo comprende en el uso metajurídico: a) el delito cometido con el hijo o contra el hijo; b) el abandono del hijo; c) otros supuestos de peligro concreto para la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, tales como los ejemplos perniciosos, la inconducta notoria o la delincuencia; y d) la negligencia grave o continuada .
Resulta pues, del exámen del texto legal, que el maltrato se presenta como una figura residual, enclavada en la relación potestad-sujeción que se impone al menor de edad como medio de protección (12 bis).
La doctrina no es pródiga en disquisiciones acerca de lo que por tal se ha de entender, si bien aporta algunos nuevos elementos, y así Belluscio sostiene que en tanto el abandono constituye una actitud pasiva, caracterizada por el incumplimiento de los deberes del padre, los supuestos de peligro que trae el art. 307 del Cód. Civil en su inciso c), y entre ellos el de malos tratamientos, importan actos positivos (13), en tanto Lloveras agrega que configura una conducta que desvirtúa los fines reconocidos a la patria potestad (14).
Y precisando el contenido de esos actos, aunque en relación al texto anterior a la reforma introducida en el art. 307 del Cód. Civil por la ley nacional 23.264, Llambías habla de castigos impuestos al menor en forma injustificada o excediendo los límites de una paternal corrección (15), en tanto D'Antonio nos dice que la inconducta abarca tanto los malos tratos físicos como todo accionar denigrante para la persona del hijo (16).
Con lo que los autores le asignan aquellos actos positivos con aptitud para denigrar al menor en lo físico, lo psíquico y/o lo social (lo que la ley civil llama peligro para la seguridad, la salud física o psíquica, o la moralidad) , y que se realizan en abuso del derecho de corrección emergente de la patria potestad, también extensivo ala tutela y la guarda, en cualquiera de las dos modalidades que trata el art. 1071 del Cód. Civil: la pura arbitrariedad (cuando contraría el fin que la ley ha tenido en mira al reconocer la corrección), y el exceso en el ejercicio (cuando los medios correctivos sobrepasan los límites impuestos por la razón, la moral y las buenas costumbres).
Guarda correspondencia con ello el art. 278 del Cód. Civil, el cual refiere expresamente el maltrato al poder de corrección, cuando dice que éste debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluídos los malos tratos, como también los castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores.
Esta referencia al poder de corrección obliga a un nuevo esfuerzo de discernimiento. Dado que el maltrato implica una conducta, y en ella una reiteración de actos de peligro concreto, no involucra en su alcance ni a la corrección moderada mediante castigos en sus distintas modalidades, que sólo persiguen la compulsión (17) para el encauzamiento del educando, ni los actos unitarios o aislados de castigo inmotivado y/o excesivo, sean en lo físico, lo psíquico o lo moral.
. En efecto: ni antes de la reforma introducida por la ley 23.264, al prevérselo como causal de suspensión de la patria potestad, ni después de ella al incluírselo entre las causales de privación de la patria potestad, el maltrato ha sido legalmente equiparado a la corrección mediante compulsión física (18), ni a actos unitarios o aislados de arbitrariedad o de exceso en el ejercicio de la corrección. En el primer caso, porque nada lo prohibe en su uso moderado, confiado a la prudencia paterna, cualquiera sean las divergentes opiniones sobre su necesidad o conveniencia; en el segundo caso, porque carece de entidad suficiente para dar color a la relación, aunque pueda ser reprimido a título de delito si la arbitrariedad o el exceso quedan subsumidos en algún tipo de la ley penal (19).
Coincide la interpretación judicial al respecto, pues se colige del estudio de casos que -salvo en la investigación de hechos delictuosos unitarios (lesiones graves, violación calificada, etc.)- se estima que el maltrato involucra un contexto de violencia que envuelve a los protagonistas, el cual supone una reiteración de actos menoscabantes del padre, tutor o guardador hacia el menor, en cualquiera de sus formas (20).
Conclusión
En resumidas cuentas, el maltrato tiene una acepción legal que lo erige en figura residual, como aquellos actos positivos y abusivos del deber-derecho de corrección que compete a padres, tutores y guardadores, que por arbitrariedad o exceso reiterado convierten la relación potestad-sujeción en denigrante para el menor, tanto en lo físico, como en lo psíquico o en lo social.

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Notas
(1) "Diccionario de la Lengua", voces "tratar" y "maltratar", Real Academia Española", Ed. 1992.
(2) No debe extrañar que el mismo vocablo "relación" exprese la "correspondencia entre cosas", o el "trato entre personas", en un todo de acuerdo con lo antes puntualizado.
(3) Jolivet, Régis: "Tratado de Filosofía. Metafísica", Ed. C. Lohlé, Bs.As., 1966, p.257.
(4) Ibidem.
(5) Si resulta de la esencia del sujeto, entramos en otra relación, la trascendental, que no nos ocupa en el presente trabajo (Cf. Jolivet, Régis, ob.y pág. citadas).
(6) Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia: "Maltrato al menor. El lado oscuro de la escena familiar", Ed. Universidad, Bs.As. 1992, p.27 y sgts.
(7) Ibidem.
(8) UNICEF: "Análisis de situación de menores en circunstancias especialmente difíciles", Logos Consultores, Quito, 1991, p. 90 a 106.
(9) León, Ana Teresa: en "Seminario para Periodistas sobre Problemas de la Agresión", Comisión Nacional del Menor Maltratado, San José de Costa Rica, Agosto de 1989.
(10) Vid. Marchiori, Hilda: "Criminología: niños víctimas de abuso sexual", en "Victimología" Nº 2, Centro de Asistencia a la Víctima del Delito, Córdoba, 1992, p.33.
(10 bis) Marchiori, Hilda: "Criminología: víctimas vulnerables. Maltrato infantil", en "Victimología Nº 7, Centro de Asistencia a la Víctima del Delito, Córdoba, 1993, p. 29.
(11) Osorio, Manuel: "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", voz "malos tratos", Ed. Heliasta, Bs.As., 1992.
(12) Vid. Partida IV, Título XVIII, Ley XVIII, y Partrida VII, Título VIII, Ley IX. No hay duda que estas disposiciones hispánicas del siglo XIII, aplicables más tarde por vía de la legislación de Indias al suelo americano, procuraba hacer normativa la moderación que el Cristianismo exhortaba en el castigo, ante el rigor que provenía de la Antigüedad, aún de la veterotestamentaria. Textos tan duros como "el que ama a su hijo, le azota sin cesar para poderse alegrar en su futuro" (Eclesiástico 30,1), o "quien escatima la vara, odia a su hijo, quien le tiene amor le castiga" (Proverbios, 13,24), adquieren nuevo sentido en el espíritu neotestamentario con los consejos paulinos a los padres como "no exasperéis a vuestros hijos, sino formadlos más bien mediante la instrucción y la corrección según el Señor" (Efesios 6,1), o "no exasperéis a vuestros hijos, no sea que se vuelvan apocados" (Colosenses 3,21), y a los hijos tales como "¿ y qué hijo hay a quien su padre no corrige ? Mas si quedáis sin corrección, cosa que todos reciben, señal es de que sois bastardos y no hijos" (Hebreos 12,7) , o "cierto que ninguna corrección es de momento agradable sino penosa; pero luego produce fruto apacible de justicia a los ejercitados en ella" (Hebreos 12,11).
(12 bis) Nada modifica al respecto la Convención sobre Derechos del Niño ratificada por ley 23.849.
(13) Vid. Belluscio, Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", T. II, ed. Depalma, Bs.As., 1987, p. 345.
(14) Vid. Lloveras, Nora: "Patria Potestad y Filiación", Ed. Depalma, Bs.As., 1986, p. 285.
(15) Llambías, Jorge J.: "Código Civil Anotado", T. I (Familia), Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1978, p. 980.
(16) D'Antonio, Daniel H.: "Patria Potestad", Ed. Astrea, Bs.As., 1979, p. 183 y sgts.
(17) Que conforme al Diccionario de la Lengua equivale a la coerción o coacción que se usan para imponer a alguien el cumplimiento del deber.
(18) Vid. en contra Grosman, Cecilia P.: "El castigo corporal y el derecho de corrección de los padres", Rev. "El Derecho", Bs.As., T. 88, p. 887.
(19) Careciendo de tipicidad penal, el acto unitario de arbitrariedad o abuso se hace no obstante merecedor de respuesta, pues el art. 278 "in fine" del Cód. Civil establece sin excepción que "los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación ..."
(20) Vid. Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia: ob. citada, p. 143 y sgts.

Nota final post scriptum: La ley 10903 aquí citada ha quedado derogada por la ley 26.061, vigente desde el 8/11/05, con lo que desaparece la represión del maltrato que hacía en su art. 18.