UNIVERSIDAD SIGLO XXI
PRIMERA PARTE
LEGISLACIÓN VIGENTE
- Premisas
1.
Debemos
enmarcar nuestras consideraciones en el Derecho Penal, y resaltar desde el
principio la importancia de la ley en la preservación de los bienes jurídicos
fundamentales.
La ley penal hace posible la
convivencia. Sus normas previenen que la voluntad de una persona se imponga
antojadizamente sobre las de los demás y allane sus derechos. Sin ellas no
habría vida de relación, desde aquellas actividades vitales que hacen a la
supervivencia hasta las más complejas a través de las cuales el ser humano
busca una existencia plena.
Claro está que, para que esto se
comprenda y concite la mayor adhesión, los bienes jurídicos protegidos deben ser
de interés común a toda la población y no los que miren sólo al interés de una
clase o sector.
2. Un “derecho penal del enemigo”, como le llaman, no es admisible pero se da cuando pretende usarse la ley penal como instrumento para defender a una clase o sector social de los embates nacidos de la protesta o el reclamo de otra clase o sector que se veo se siente desfavorecido.
3. Estas premisas tienen especial significación cuando se trata de los delitos cometidos en la niñez. Sabido es que la transgresión de relevancia jurídico-penal no empieza en la adultez –etapa en la que justamente la mayoría de los díscolos terminan ajustándose al orden social vigente- sino que arranca en la inmadurez de la adolescencia.
- Introducción
1. Desde antiguo se ha distinguido el
delito en la niñez, sea para eximirlo de responsabilidad, sea para atenuarla
por razones de equidad en atención a la inmadurez propia de la edad. Empero, ha
sido en la Modernidad, con el advenimiento de la Revolución Industrial, cuando
el delito empezó a inquietar como fenómeno social, al que se dio pronto el
nombre de delincuencia juvenil. Un fenómeno universal como el mismo industrialismo,
predominantemente urbano (y más bien urbano marginal), y predominantemente
grupal. La Criminología ha dedicado muchas páginas y decenas de teorías que
todavía no han sido integradas como se debiera para darnos un conocimiento
sistemático, abarcativo y totalizador sobre el fenómeno en cuestión.
2. Cuando la delincuencia juvenil se
instala en la agenda pública (“Blumberg” 2004, “Capristo” 2009, ya no mira la
casuística de los adolescentes transgresores, que pueden ser de cualquier
condición social, sino la delincuencia como estilo de vida que, por lo general,
se hace presente en una pluralidad significativa (número determinante, diría el
historiador Hilaire Belloc) de adolescentes en condiciones de vulnerabilidad
social.
3. Es entonces que se pierden de vista
las razones de equidad que la legislación penal juvenil tiene en cuenta y se
alzan voces pidiendo un régimen más riguroso. Quizás sin advertirlo, la
pretensión que se enarbola va cobrando el color del “derecho penal del
enemigo”: algo nos tiene que defender de esos que nada tienen que perder,
porque nada tienen, y que amenazan con invadir nuestras vidas de buenos
ciudadanos.
4. Nuestra historia reciente de la
legislación penal juvenil ha venido soportando presiones debidas a un
movimiento pendular que en ocasiones se desliza hacia las penas, procurando
extremarlas, y en otras tiende hacia medidas diferentes a las penas, más
benignas y reductoras de la punibilidad, siguiendo patrones que en el tiempo
han ido cambiando según la gravitación que han tenido los distintos campos del
saber (paternalismo médico, psicológico, pedagógico, etc.).
5. De lo que se trata, entonces, es de
saber cuál es el estado de nuestra legislación en la materia, y cuáles las
alternativas para optimizarla respondiendo a los estándares jurídicos
internacionales, a cuya observancia nos comprometen las normas constitucionales
desde el año 1994 (art. 75 inc, 22 Const. nacional).
·
Los precedentes legislativos y el
Derecho de la Minoridad
1.
Entre
1816 y 1886, tiempo que va desde la Declaración de la Independencia hasta el
primer Código Penal, siguió vigente la legislación indiana en la materia, que
tenía su eje en las Siete Partidas y que permitía distinguir dos categorías:
menores de diez años y medio, sin responsabilidad penal; y los comprendidos
entre esa edad y la de diecisiete años, a quienes se atenuaba las penas.
2.
El
primer Código Penal eximía de responsabilidad penal a los menores de diez años
(en congruencia con la falta de discernimiento para lo ilícito que les
atribuían los arts. 921 y 1076 del Código Civil de Vélez, hoy art. 261 del
vigente Código Civil y Comercial). También eximía de responsabilidad penal a
los menores de quince años, a menos que hubiesen obrado con discernimiento. Podían,
no obstante, ser colocados en establecimientos correccionales. Finalmente, en
lo que aquí interesa, atenuaba las penas para los menores de dieciocho años con
responsabilidad penal (mayores de quince, o mayores de diez con discernimiento).
3.
El
sistema introducía la prueba del discernimiento, que pocos años después iba a
ser fustigado en el Congreso de Berna de la Unión Internacional de Derecho
Penal. Nuestro jurista Rodolfo Rivarola, integrante de las comisiones que
debían elaborar un nuevo proyecto de Código Penal, propició un cambio al
respecto, sosteniendo la inconveniencia de mantener lo que era incierto y de
muy difícil prueba. (Se puede ampliar en el trabajo “Penetrar en el alma del
niño”, de Claudia Freidenraij, año 2016, que está en la red).
- El Código Penal de 1921
1.
Es
importante resaltar aquí que en 1918 se votó la ley 10.903 de Patronato de
Menores, que facultaba a los jueces penales a aplicar medidas de protección a
los menores de edad en situación de abandono o peligro involucrados en las
causas de su competencia. La delicción juvenil ya tenía, desde principios del
siglo XX, implicancias considerables en la vida de las grandes urbes,
principalmente Buenos Aires, y quería ponérsele a esto un coto de prevención.
2.
El
nuevo Código Penal (arts. 36 a 39), tres años después, puso fin a la prueba del
discernimiento, fijando una edad a partir de la cual se lo presumía, y fue la
de catorce años. No lucía antojadiza, ya que era la que en el Derecho Romano
marcaba el comienzo de la pubertad en el varón, y la que en nuestra ley civil
distinguía al menor impúber del menor adulto. Como acotación, vale decir que es
la que recomiendo la Observación General Número 10 del Comité de Derechos del
Niño de ONU que veremos mañana.
3.
Los
menores de catorce años carecían de responsabilidad penal. También los mayores
de catorce y menores de dieciocho por delitos reprimidos con penas que podían
ser de ejecución condicional. Admitía medidas para los menores sin
responsabilidad. Los punibles mayores de catorce y menores de dieciocho años
podían recibir penas, y éstas podían ser atenuadas según las reglas de la
tentativa.
4.
Mientras
así respondía nuestra legislación a la problemática, la conciencia jurídica
internacional iba despertando a la realidad del niño y sus derechos, aunque
centrando su atención en los cuidados que necesitaba de acuerdo a su edad, y
con mayor razón cuando se hallaba en desventaja social. Esa conciencia, en
nuestro continente, se vio impulsada por los sucesivos Congresos Panamericanos
del Niño, que tuvieron lugar desde el año 1915, y que fueron convocados desde
1927 por el Instituto Interamericano del Niño (incorporado a OEA desde 1949).
5.
Se
fue perfilando así la figura del niño como pupilo del Estado, un “parens
patriae”, en el marco de un discurso tutelarista que subsistió hasta fines de
siglo.
- Las leyes 14.394 y 22.278
1.
El
16 de diciembre de 1954 el Congreso nacional votó la ley 14.394. En sus
primeros trece artículos contenía un nuevo dispositivo para responder a los
delitos en la niñez. Siguiendo el discurso dominante sobre la protección a la
niñez, se proponía apartar al menor de dieciocho años del Código Penal.
2.
El
propósito era loable pero solamente hizo más explícito y ordenado lo que estaba
en el Código Penal.
3.
Importante
es que fijó la edad de responsabilidad penal en los dieciséis años. Los menores
de dieciséis años no eran ´punibles. Tampoco los mayores de dieciséis y menores
de dieciocho por delitos de mínima lesividad (de acción privada, o de acción
pública con pena no privativa de libertad, o privativa de libertad no mayor a
un año). Quedaban sometidos a medidas de protección y corrección, que podían
extenderse hasta la mayoría de edad.
4.
En
delitos de mayor entidad, los comprendidos entre los dieciséis y los dieciocho
años eran eventualmente punibles. Quedaban sometidos un tratamiento tutelar, con medidas de
protección y corrección. Cumplidos los dieciocho años de edad, y con un
tratamiento de por lo menos un año, el juez decidía si cabía imponer o no una
pena. La pena podía atenuarse siguiendo las escalas disminuidas para la
tentativa de un delito.
5.
La
ley 22.278, dictada por el último gobierno de facto en 1980, y que
increíblemente permanece vigente, mantuvo esos lineamientos. Sin embargo, dio
mayor claridad al dispositivo. Aunque modificó las edades de referencia, luego
las volvió a las anteriores por ley 22.803 en el año 1983.
6.
Precisando
lo vigente hoy, podemos distinguir: a) Menores no punibles por inimputabilidad
(menores de dieciséis años) o por excusa
absolutoria fundada en la edad (mayores de dieciséis y menores de dieciocho en
delitos de acción privada, o de acción pública reprimidos con pena no privativa
de libertad, o privativa no mayor a dos años); b) Menores eventualmente
punibles, mayores de dieciséis y menores de dieciocho.
7.
Los
no punibles pueden ser sometidos a medidas no penales hasta la mayoría de edad.
Los eventualmente punibles deben ser sometidos a medidas no penales de
tratamiento tutelar primero, por un lapso no inferior a un año, y luego –ya con
dieciocho años cumplidos- el juez tiene que decidir si considera necesario
imponer pena, tomando como parámetros las modalidades del hecho, los
antecedentes, el resultado de las medidas de tratamiento tutelar y la impresión
directa y personal recogida. La pena puede atenuarse según la escala prevista
para la tentativa del delito.
8.
La
progresividad en la regulación, suave pero sostenida, convertía la pena en
respuesta excepcional. El régimen más benigno seguía enmarcado en el discurso
sobre la protección del niño y la actuación del patronato del Estado como
“parens patriae”, dominante en el derecho comparado (ver Anthony Platt, “Los
salvadores del Niño”) y con firme respaldo en la doctrina acuñada por el
Instituto Interamericano del Niño y sus Congresos, según se dijo.
- Impacto de la Convención sobre
los Derechos del Niño
1.
Con
frecuencia se oye decir que la Convención de 1989 ha introducido un nuevo
paradigma en la atención de la niñez. Lo seguro e indiscutible es que ha
impuesto una nueva mirada sobre la misma realidad, la del niño, que ya no se
centra en su entidad biopsicosocial sino en sus derechos con estatus de
ciudadano.
2.
La
Convención destaca sus derechos a la vida, la identidad, la filiación, el
cuidado parental, la educación integral, y –en lo que aquí tratamos- la
necesidad de una regulación que reintegre al transgresor preservándolo de la
pena capital, de la de encarcelamiento a perpetuidad, y de cualquier otra que
no respete principios de legalidad, humanidad, proporcionalidad y mínima
suficiencia (arts. 37 y 40).
- Fallos señeros de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
1.
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva 17/2002, se
ha expedido sobre la exigibilidad de estos y otros estándares internacionales,
y entiende que los derechos y garantías conforman un bloque iushumanista de
protección en la niñez.
2.
Esto
ha quedado de manifiesto en distintos pronunciamientos como el de “Chicos de la
calle de Guatemala (Villagrán Morales), año 1999, o el del Instituto de
Reeducación del Menor de Paraguay (también conocido como “Panchito López”), año
2004, entre otros, o el que nos toca más de cerca “Mendoza”, año 2012, con
sanciones a países que han desconocido en los hechos esos derechos consagrados
en la conciencia jurídica internacional.
3.
En
“Mendoza”, que versaba sobre jóvenes condenados a prisión perpetua en la
Argentina y que en la ejecución sufrieron muerte o graves lesiones, la Corte
Interamericana ha dejado sentado que la prohibición de prisión a perpetuidad
rige aun cuando la legislación del país admita que el penado recupere en algún
momento la libertad.
- La postura de la Corte Suprema
de Justicia desde el leading case "Maldonado"
1.
El
7 de diciembre de 2005, en el caso “Maldonado Daniel Enrique y otro”, nuestra
Corte tuvo oportunidad de expedirse sobre la legislación vigente en la
Argentina, importante porque había quienes sostenían enfáticamente que la ley
nacional 22.278 había quedado derogada ipso iure por la ratificación de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Quince años de polémica sobre el punto
terminaban con la certeza que el fallo del más alto tribunal daba a la cuestión
en un caso concreto, y que repetiría al año siguiente en “Reynoso, Luis
Alberto”.
2.
Del
pronunciamiento en “Maldonado”, muy rico en doctrina sobre la cuestión,
interesa aquí destacar que la Corte Suprema considera vigente la ley nacional
22.278, que debe leerse, interpretarse y aplicarse a la luz de la Convención
sobre los Derechos del Niño y demás estándares
internacionales.
3.
También
que la atenuación de la pena, en caso de imponerse, es la regla, y que la
imposición de una pena no atenuada es excepcional y fundada.
4.
Este
fallo, que indudablemente ha tenido a la vista la Convención, y también –lo que
no es poco importante- la ley 26.061 de Protección Integral a los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes, que había entrado en vigencia dos meses antes
derogando la añosa ley 10.903, deja en claro que el régimen penal de la
minoridad es incompatible ya con el tutelarismo inherente al patronato del
Estado y que el dispositivo penal debe centrarse en los derechos del
justiciable como ciudadano.
5.
Esto
conduce a que las medidas que se aplican al menor de edad durante el proceso y
en la sentencia deben mirar a la satisfacción de esos derechos, entre los
cuales se halla –de manera muy relevante- el de ser eximido de pena si las
medidas implementadas han sido suficientes para su revinculación social.
