SEGUNDA PARTE
UNA REFORMA NECESARIA
- Los derechos del niño y su estatus
constitucional
- En esta segunda jornada vamos
a examinar la posibilidad de una reforma al régimen penal juvenil que
atisfaga todos los intereses en juego, entendiendo por tales los que
conciernen al niño transgresor, a sus ocasionales víctimas y a la sociedad
que ve vulnerado el orden sobre el que asienta la convivencia pacífica de
sus miembros.
- Indudablemente el punto de
partida no puede ser otro que la Ley Suprema. Como hemos resaltado antes,
el art. 75 inc. 22 de la nuestra da estatus constitucional a los derechos
y garantías reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.
- Al mismo tiempo, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el marco de la Convención Americana
de Derechos Humanos (Pacto de Costa Rica), ata esa Convención sobre
Derechos del Niño a los demás estándares internacionales que se refieren
al hombre, y particularmente al niño (Opinión Consultiva 17/02, y fallos
antes citados).
- Finalmente, el Comité de
Derechos del Niño, instituido por la misma Convención sobre Derechos del
Niño, y que funciona dentro de la ONU, ha ido emitiendo sus Observaciones
Generales para una mejor intelección y aplicación de la Convención, que a
mi ver constituyen sólo pautas para que los países ajusten sus
regulaciones y produzcan sus informes periódicos (cada cinco años). Aunque
hay quienes ver en esas Observaciones verdaderos preceptos, el Comité está
únicamente facultado para dar sugerencias y recomendaciones (art. 45 inc.
d).
- La Observación General N° 10 del
Comité de Derechos del Niño (ONU)
- Cada Observación General
tiene su tema (p.e. la 8 sobre la protección contra los castigos crueles o
degradantes, o la 12 sobre el derecho del niño a ser oído). Sin embargo, y
en lo pertinente a nuestro tema, contamos con la Observación General N°
10, del año 2007, que se refiere a los derechos del niño en la justicia de
menores.
- Esta Observación hace
suyos todos los estándares contenidos en las Reglas de Beijing (1985) y en
la Convención (1989), reconociendo con amplitud los derechos y garantías
que asisten a los adultos para un juicio imparcial con ejercicio de la
defensa y participación en los actos procesales. Pero lo más relevante
aquí es que da tres señalamientos muy claros con relación a la edad de
punibilidad: 1°) La edad mínima nunca debe ser inferior a doce (12) años; 2°) La edad mínima admisible
es la de catorce (14) años; y 3°) El país que la haya fijado a edad
superior, no debe disminuirla. Es lo que se desprende de su parágrafo 31.
- La pregunta que queda es
si un Estado que ha fijado la edad mínima a los quince o dieciséis años
(como el nuestro), podría no obstante rebajarla. Parecería que sí dado que
la Observación General no prescribe sino que recomienda (p.e. Suiza, país
sede del mismo Comité, la tiene todavía en diez años, contra lo
recomendado por la misma Observación General). Pero se erige en obstáculo
la progresividad en materia de derechos humanos en lo social, económico y
cultural que sí prescriben tratados internacionales (el más próximo a
nosotros es el mentado Pacto de Costa Rica en su art. 26), del que la
doctrina iushumanista deriva un principio de no regresividad que algunos
autores interpretan de manera absoluta.
- Siguiendo las más atinadas
opiniones, que lo interpretan de manera relativa (cf. “Ni un paso atrás”,
Chritian Courtis, Centro de Estudios Legales y Sociales, 2006, que se
puede leer en la red), podría haber una modificación incluida en una nueva
regulación que sea en conjunto más beneficiosa para el niño ante la ley
penal. Empresa siempre difícil en esta materia cuando el clamor público es
el que está impulsando los cambios y hay un tufillo a defensa social o
“derecho penal del enemigo”.
- El último proyecto de reforma a la
legislación vigente
- El 19 de febrero de 2019,
el entonces Ministro de Justicia Germán Garavano presentó el proyecto
elaborado en el ámbito del programa “Justicia 2020”, el que ingresó el 6
de marzo de ese año en la Cámara de Diputados de la Nación.
- El proyecto llegó a ser
tratado en comisión, donde se dio amplia cabida a las opiniones de
especialistas, voceros de derechos humanos y representantes de
organizaciones sociales afines a la problemática infantojuvenil. Fue muy
resistido, y no debía extrañar que así fuera pues, si bien era el fruto de
muchas propuestas que habían canalizado juristas convocados por el
Ministerio de Justicia, fue presentado a la opinión pública como un
instrumento de seguridad. El mismo acto de presentación tuvo como figura central
a la Ministro de Seguridad Patricia Bullrich, quien hizo referencia al
proyecto como una herramienta para la defensa común contra la
delincuencia.
- El proyecto mantenía el
mínimo de edad para la responsabilidad penal a los dieciséis años, pero la
bajaba a quince años en delitos muy graves (reprimidos con quince o más
años de prisión). ¿Quebrantaba esta innovación la prohibición de
regresividad en derechos humanos? Estimo que no, porque estaba comprendida
dentro de una regulación que acentuaba para todos la excepcionalidad de la
respuesta penal.
- Admitía el criterio de
oportunidad para delitos cuyas penas máximas no superaran los diez años de
prisión. O sea, la mayoría de los que traen niños ante los estrados
judiciales. ¿En qué consistía? En que el Fiscal podía declinar la acción
penal en atención a las circunstancias del hecho, las causas que lo
motivaron y el resarcimiento del daño.
- También permitía para esos
mismos delitos la remisión, que extinguía la acción penal y sometía el
niño a programas comunitarios.
- Y muy importante: en
cualquier momento del proceso, antes de la sentencia, el Fiscal, la
víctima o el mismo procesado podía pedir que se abriera una mediación, o
podían arribar a acuerdos restaurativos.
- La suspensión del juicio a
prueba se aceptaba con amplitud, pues podía hacerse lugar si la pena para
el delito no conducía a la privación efectiva de libertad, o si las
circunstancias del caso permitían estimar que no debía aplicarse privación
de libertad.
- El cumplimiento de las
condiciones acordadas o impuestas terminaba en la extinción de la acción
penal. De lo contrario, se podía extender el plazo, o bien reanudarse el
proceso.
- El proyecto tenía un muy
amplio catálogo de sanciones, que distinguía en socioeducativas (asesoramiento por equipo interdisciplinario,
asistencia a programas educativos, de formación ciudadana o de
capacitación laboral, participación en programas deportivos, recreativos o
culturales, concurrencia a servicios de salud), disciplinarias (amonestación, prohibición de conducción de
vehículos, resarcimiento del daño, abstención de concurrir a determinados
lugares, prestación de servicios para la comunidad, etc.) y privativas de libertad (domiciliaria,
de fin de semana, en centro abierto, en centro especializado).
- Como se advierte, la
privación de libertad era una sanción in extremis, y estaba reservada para
delitos graves: para el niño de quince años, los reprimidos con un máximo
de quince o más años de prisión; para el de dieciséis o diecisiete años,
los delitos reprimidos con un máximo de diez o más años de prisión.
- ¿Y los menores de quince
años? Una vez que el juez
practicaba una investigación preliminar sobre el hecho, se
declaraba su inimputabilidad. El juez debía propiciar la mediación o los
acuerdos restaurativos, pudiendo dar intervención a organismos de
protección de derechos de niñas, niños y adolescentes. Esta intervención
de acompañamiento era obligatoria cuando se trataba de delitos reprimidos
con pena de diez o más años de prisión.
- El enfoque restaurativo como una
posibilidad cierta
1.
Como hemos dicho, el proyecto contiene
alternativas al proceso penal juvenil como la mediación y los acuerdos
restaurativos. Su incorporación responde a experiencias que arroja el derecho
comparado y las experiencias que se llevan adelante en jurisdicciones o en
departamentos judiciales de nuestro país. La mediación como procedimiento
técnico de negociación con la persona agraviada por el delito, y los acuerdos
restaurativos como marco de responsabilización, reparación y revinculación
social.
2.
Sin embargo, estimo que en el marco del proyecto
pierden relevancia porque el mismo catálogo de sanciones –en gran mayoría no
privativas de libertad- estimula las ventajas a que puede llevar un proceso
inconcluso cuando el procesado no está privado preventivamente de libertad
–excepcional también en el proyecto- o una sentencia con medidas de corte
socioeducativo o disciplinario, o de privación de libertad breve. Todo lo cual
le evitaría el encuentro con la víctima y representantes de la comunidad, como
asimismo la sujeción a condiciones que lo supediten a seguimiento y control de
un juzgado penal juvenil. O de última una suspensión de juicio a prueba que al
menos lo dispense de tener que tratar con la víctima del delito o con
representantes de la comunidad afectada por el delito.
3.
Es necesario comprender que las vías que la ley
puede implementar para dar solución a los conflictos de ley penal deben basarse
en la ciencia y en la experiencia. Cualquiera de las dos es insuficiente de
suyo; deben complementarse. Y en esa dirección, es de prudencia política, y más
específicamente de prudencia legislativa, oír a quienes tienen la experiencia.
4.
Responsabilización,
reparación y revinculación social
- Volvamos a nuestra reseña
de la evolución que ha tenido la legislación nacional en la materia. En
ella podemos advertir una definida dirección hacia un régimen en que la
pena sea excepcional y en que prevalezcan medidas alternativas. Sin
embargo, los tímidos avances desnudan las vacilaciones existentes, y las
tensiones subyacentes. El desafío sigue siendo compatibilizar todos los
intereses en juego: los transgresores y sus familiares se quejan porque el
largo encierro es dominante en la intervención judicial y por lo común
antes de la sentencia, que pocas veces llega; las víctimas se sienten
ignoradas o desoídas por la intervención judicial, e insatisfechas en sus
pretensiones; y los referentes de las mayorías en la sociedad claman por
la seguridad y la paz.
- Para ello, lo primero a
tener en cuenta es que la sociedad necesita una legislación seria, que
reafirme los derechos de las personas, las familias y los grupos
intermedios, y que cuente con un catálogo de delitos y penas que
desaliente las ofensas a los bienes jurídicos fundamentales. Y esto vale
también para los menores de edad. Si hablamos de alternativas, es porque
la respuesta principal al delito sigue siendo la pena.
- Ése es el piso a partir
del cual puede construirse con solidez una salida que evite el proceso
penal y/o la sanción penal. Nada se puede tratar ni acordar sino es sobre
ello. Y esto aun cuando la regulación admita salidas excepcionales como la
disponibilidad de la acción penal en el criterio de oportunidad, o la
remisión como derivación a programas específicos. Pero excepcionales,
dije.
- Entonces sí, sobre el piso
penal, puede intentarse una mediación que concilie intereses de partes, o
algo más ambicioso todavía: una acción de justicia restaurativa que dé
plena satisfacción a todos los involucrados y restablezca la supremacía
del derecho en plenitud.
5. Conclusiones
- Nuestra esperanza, desde
el punto de vista que tenemos quienes hemos sido testigos de la justicia
penal durante casi medio siglo, se cifra en que una nueva legislación
penal juvenil dé opción al adolescente, en un marco de derechos y
garantías, a escoger si su transgresión debe recibir la respuesta penal
que viene de la vindicta pública, o si está dispuesto a enfrentar sus
consecuencias por el camino de la responsabilización, la reparación y la
revinculación social.
- Nada antojadizo, por
cierto. Con frecuencia el niño comete la transgresión y, al verse
descubierto, pide perdón. Así en la casa, como en la escuela, en el barrio
o en el club. También, desde luego, en el tribunal. Pero lo que está
pidiendo, corrientemente, es que se lo dispense del castigo. Al decir:
“perdón”, está diciendo: “no me castigue, por favor”. El que ya vive a la
deriva, entre la observancia de la ley y su transgresión (Matza), volverá
a transgredir. No Ha tenido oportunidad de elaborar un arrepentimiento.
- La mediación no nos
garantiza que así no suceda, si queda solamente en lo negocial de un
arreglo extrajudicial. Pero la acción restaurativa, que va ganando terreno
porque brinda otras posibilidades. Puede iniciarse en cualquier momento,
aun con la pena ya en ejecución, y no exige de suyo que el transgresor
este en libertad.
- La comisión de un delito
hace nacer en los demás, víctima y terceros, su reprobación, que conlleva
el reproche y un reclamo de justicia. Alguien impuesto su voluntad sobre
la ley para vulnerar derechos ajenos.
La acción restaurativa brinda la respuesta justa: desarrolla la responsabilización del sujeto
transgresor, como asimismo la de la sociedad que genera condiciones de
vida que la propician; procura la reparación,
que no se reduce al resarcimiento pecuniario (no es indispensable) sino
que exige el esfuerzo del transgresor por devolver las cosas a su estado
anterior, en lo posible, y el de la sociedad para restablecer los derechos
del mismo transgresor cuando su vulneración explica, en todo o parte, la
misma transgresión, y de la misma víctima ante daños importantes físicos o
morales; y la revinculación social del
transgresor, al que su delito lo ha segregado, y de la misma persona
víctima cuando el delito ha afectado su pertenencia social.
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