INTRODUCCIÓN
El llamado Régimen Penal de la Minoridad, establecido por la ley nacional 22.278 y sus modificatorias, data del año 1980, lo que vale decir que está a punto de cumplir las tres décadas de vigencia.
Se ha dicho que su dispositivo legal proviene de la “dictadura militar” en alusión al último gobierno de facto, mas en rigor trasiega lo que ya sentaba al respecto la ley nacional 14.394, sancionada por un gobierno de iure en el año 1954.
En consecuencia, el régimen de que hablamos tiene más de medio siglo de vigencia y fue elaborado y aprobado en el marco de la Constitución de 1949, de sesgo social muy definido, y cuando las instituciones públicas expresaban el llamado “Estado de bienestar”[1].
Ahora bien: sucede que el escenario político ha cambiado, sea porque hay fuertes compromisos públicos hacia los Derechos Humanos, y particularmente hacia los Derechos del Niño reconocidos desde 1989, sea porque prevalece el “Estado regulador” que restringe su actuación y propicia una mayor intervención de los ciudadanos en la prestación de servicios.
Este nuevo escenario exige una revisión impostergable en la legislación, revisión que se ha abordado decididamente en ámbitos muy importantes del Derecho Público, y muy próximos al que nos ocupa, como las normas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, pero que permanece demorado en lo tocante al Derecho de la Minoridad.
Ello así pese a que la discusión sobre la responsabilidad penal en la niñez fue y sigue siendo recurrente como catarsis colectiva cada vez que episodios resonantes de delicción precoz –como el reciente caso “Capristo” [2]- en una sociedad como la nuestra, tan frívola en la consideración de las causas de su malestar, y además como caballo de batalla de quienes pelean por los votos u otras ventajas subalternas. De tiempo en tiempo se instala en la consideración pública, amenaza con cambios insensatos y luego se diluye. El clamor “Blumberg” la incluía como uno de los puntos específicos de la reforma penal[3], aunque más tarde la habría desestimado.
I. ¿IMPUTABILIDAD VS. SEGURIDAD?
El debate público sobre la temática no siempre convoca a entendidos. Más bien lo instan quienes tienen algún interés personal, o quienes por su profesión periodística asumen un determinado interés como público y lo vierten en estimaciones personales, y hasta en consignas que van generando opinión en el público que las recibe y las adopta sin propia reflexión.
Y así instalado el debate, parece girar siempre en torno a una posible colisión: imputabilidad versus seguridad.
Esos términos se hallan presentes en el discurso dominante en los medios de comunicación social, y desde esos medios se proyectan a las inquietudes que a diario comparten los ciudadanos y motivan a quienes tienen responsabilidad política.
Es importante que precisemos lo que denotan. Sólo así sabremos si verdaderamente confrontan y derivaremos consecuencias.
II. LA SEGURIDAD
La seguridad expresa la inexistencia de riesgos, o condiciones de vida que los neutralizan. Interrogado cualquier ciudadano sobre su propia seguridad, responderá desde el sentido común que está seguro cuando no hay peligro a la vista, sea porque no hay amenaza de daño, sea porque lo que avista como peligroso se encuentra debidamente neutralizado.
Esta apreciación, que nace de lo que cada uno cosecha en su experiencia personal, arroja luz sobre lo que sucede luego cuando se trata de la vida social y de los medios que garantizan su existencia y progreso. Así, una sociedad se estima segura, en lo externo, cuando mantiene relaciones justas con las demás que la ponen al abrigo de acciones inamistosas o decididamente beligerantes y, por si acaso, cuida sus fronteras con armas defensivas, suficientemente disuasivas y aún efectivas para repeler una eventual agresión.
Esa misma sociedad se considera segura, en lo interno, cuando su ordenamiento normativo –causa formal extrínseca de la convivencia- establece relaciones justas entre sus miembros, mas también cuando, por si acaso, dispone medios defensivos de represión dirigidos a disuadir las transgresiones, o bien a sancionarlas si se cometen.
De todo lo cual se infiere que la seguridad, en cualquiera de sus órdenes, se edifica primero con la justicia social, y después con la defensa social[4]. En una prelación lógica, aunque no necesariamente cronológica.
III. LA IMPUTABILIDAD
En cuanto a la imputabilidad, los juristas coinciden en que expresa la capacidad personal que alguien tiene para incurrir de manera culpable en un ilícito penal. En otras palabras, la aptitud personal para el obrar típico y antijurídico con una actitud anímica jurídicamente reprochable.
La imputabilidad se asienta en tres pilares: madurez, salud mental y conciencia, en cuanto dan al sujeto capacidad para comprender lo criminoso del propio obrar y determinarse en consecuencia.
La madurez se presumía a los 14 años en el Código Penal de 1921, pero se elevó a 16 años por ley 14.394 de 1954. La primera edad se fijó en un determinado marco político y social, propio del “Estado Gendarme”, y con arreglo a la ley 10.903 de 1919. La segunda, en cambio, surgió de nuevas circunstancias, dentro del llamado “Estado de Bienestar”.
Si bien el welfarismo se ha ido disipando desde principios de los noventa, en nuestro país mantiene expresiones residuales, y a ello puede deberse que la edad de imputabilidad subsista en 16 años y contraste con otras sensiblemente inferiores que exhibe la legislación comparada en otras latitudes de mayor desarrollo[5].
IV. IMPUTABILIDAD Y SEGURIDAD
Contrastando ambos conceptos, parecería que entran en colisión dos intereses públicos: el primero, que la sociedad goce de condiciones que le permitan desenvolverse en concordia y paz; y el segundo, que el niño transgresor goce de un régimen diferencial que le brinde oportunidades para recuperarse e integrarse plenamente a la vida social.
Mas este parecer cede cuando se conjugan ambos conceptos, dado que enseguida advertimos que no existe una confrontación per se sino que hay entre ambos una relación parcial de medio a fin.
Efectivamente, el régimen penal es uno de los medios que posibilitan la convivencia en una sociedad, ya que disuaden la transgresión y sancionan al transgresor.
Pero que el régimen penal sea uno de los medios no quiere decir que sea el medio principal. La seguridad, se ha dicho, se alcanza primero por la justicia en las relaciones sociales, y después por la defensa a través del ordenamiento penal.
Hablar de justicia en la vida social puede resultarnos algo más bien abstracto, y sumamente discutible en su concreción. Pero buscando un término más operativo que la exprese, hemos hallado en un reciente dictamen del Comité Económico y Social Europeo el de integración social, más asible y cuantificable para quienes tienen la responsabilidad en el diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas dirigidas al desarrollo y a la inclusión social[6].
Precisamente la integración social sirve a la prevención de la delincuencia, pero no mediante discursos o gestos sólo dirigidos a captar la buena voluntad de los destinatarios sino a través de decisiones, programas y acciones encaminados a generar ciudadanía, a la inclusión social de sectores de población marginados[7], y al ingreso de los más jóvenes al mundo laboral.
V. IMPUTABILIDAD Y EDAD
Acoplados ambos términos, y ensamblados los conceptos que expresan, adquiere sumo valor la determinación de la edad a partir de la cual una persona puede incurrir en responsabilidad penal.
Esa edad, que en definitiva decide el momento en que una persona accede a la responsabilidad penal cuando comete hechos punibles, parecería depender de estimaciones atribuibles a las ciencias humanas, cuya autoridad devendría dirimente al respecto. Sin embargo, no es así ya que a menudo prevalecen otras consideraciones que atienden a las circunstancias y terminan deslizando la cuestión a lo meramente discrecional.
Es lo que suele despertar una tensión muy fuerte, a veces en términos próximos a la ruptura, entre quienes quieren eximir totalmente al niño de responsabilidad penal[8], y quienes pretenden insertarlo tempranamente en niveles progresivos de responsabilidad penal[9].
Los primeros miran a la justicia social; recuerdan que el niño tiene derechos fundamentales que hacen a su familia y a su educación (arts. 9, 18, 27, 28 y 29 de la Convención), y que la sociedad debe favorecer las condiciones propicias para su satisfacción. Justamente hacen notar que la transgresión constituye siempre algo posible en ese camino a través del cual el niño aprende a ser, y que por eso, aún en sus extravíos de comportamiento, debe encontrar las oportunidades para su integración social, para acceder a una conciencia de lo social, del propio valor personal y del respeto que merecen los demás (art. 40 de la Convención), de la importancia de su pertenencia a la vida asociada y de su deber de contribuir al bien común, todo lo cual implica una progresiva adquisición de responsabilidad social cuyo grado máximo y último deviene responsabilidad penal.
Los segundos, en tanto, atienden a la defensa social; sostienen que el niño tiene discernimiento de lo ilícito desde que arriba al uso de razón, que en nuestro país se presume de modo absoluto desde los 10 años (arts. 921 y 1076 del Cód. Civil), por lo que no es razonable que se difiera su responsabilidad penal más allá de la infancia. Llaman en su favor las edades de imputabilidad penal que muestra la legislación comparada y propician un régimen legal que admita penas, con frecuencia atenuadas, ya que entienden que en las disposiciones constitucionales, penales y procesales el niño queda a salvo de cualquier discrecionalidad, goza de las garantías fundamentales y encuentra, por consiguiente, su reconocimiento público como ciudadano.
VI. NIÑEZ Y RESPONSABILIDAD SOCIAL
Ante esas posiciones irreductibles, y porque de ciudadanía se habla, conviene recordar que el niño recibe primeramente tal emplazamiento de la misma Constitución en cuanto marco normativo que da a los habitantes su status civitatis en suelo argentino. Y la Constitución implica hoy la totalidad de los derechos y garantías que se reconocen a los habitantes, y en particular los derechos y garantías que se reconocen a los habitantes en la niñez.
La comunidad jurídica internacional ha asumido un compromiso desde 1989: La Convención sobre los Derechos del Niño[10], a la que nuestro país ha enaltecido al darle en 1994 rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la C. N.).
Esa Convención reconoce que el niño es un educando. Está muy claro en todo su texto, y especialmente en los arts. 28 y 29.
Si tal es el punto de partida, la ciudadanía que se pregona nace del ordenamiento jurídico nacional in toto, y en la niñez se adquiere progresivamente desde la vida familiar pasando por momentos sucesivos de vecindad, escolaridad, trabajo y participación política que giran en torno a un eje central: la educación como un derecho fundamental.
La educación constituye el instrumento principal de incorporación del menor de 18 años a la vida cívica, esto es de adquisición de la ciudadanía a través de un proceso creciente de responsabilidad social. Cuando se recorren los fines de la educación en el art. 28 de la Convención se advierte, sin esfuerzo, que así como incumbe a todos los que asumen el cuidado del niño desde que comienza su existencia, está dirigida a satisfacer necesidades que hacen a su desarrollo integral, pero igualmente a su integración social en condiciones propicias para aportar al bien común y gozar de la vida en común.
De allí que sea legítimo concluir que el niño, en cuanto educando, debe gozar de oportunidades para su instrucción y formación, esto es para acceder a los conocimientos indispensables para alcanzar una vida útil en sociedad, pero también para incorporar actitudes y hábitos que expresen el valor que tiene la propia existencia, así como el respeto que merecen por lo mismo los demás.
La responsabilización social está inserta, por consiguiente, como imperativo constitucional en toda la acción educativa que el niño merece y que lo debe tener como partícipe, no como mero recipiendario. Es justamente en la familia, y en sus extensiones de escuela, trabajo, esparcimiento, etc., donde debe hallar los estímulos que sirvan a ese fin.
Si la educación es un derecho fundamental y un instrumento de responsabilización social, no sólo debe proyectar su acción benéfica a quienes se encuentran ya encauzados en la vida social, sino a quienes en su niñez encuentran dificultades para su desarrollo personal e integración social, y muy especialmente a quienes se hallan en alguna situación de conflicto por desamparo o por transgresión.
Es importante que siempre tengamos en cuenta que la transgresión en el niño lo convierte en victimario y a la vez víctima de su propio obrar, lo que ya en sí debe atenderse, pero asimismo que muchas de esas transgresiones permiten entrever condiciones de vida en que uno o más de sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, es decir que está padeciendo una doble victimización.
Constituye ello razón suficiente para que la educación procure vías de refuerzo a fin de restablecer, en esos transgresores, condiciones de vida que les permitan gozar de igualdad de oportunidades para su incorporación a la sociedad que resiste sus ofensas, sea las de prevención general a través de programas y acciones de inclusión social para los sectores de población en desventaja, sea las que específicamente tiendan a remover las actitudes y hábitos disociales, o decididamente antisociales, por medio de lo sociopedagógico y sus acciones educativo-correctivas.
Si el niño es un educando, cabe anteponer lo socioeducativo para su rehabilitación, y posponer lo que sea punitivo cuando incurre en una transgresión reputada ilícito penal.
VII. NIÑEZ Y RESPONSABILIDAD PENAL
La responsabilidad penal debe ser el último peldaño ante la transgresión en la niñez. Reconocemos que los esfuerzos encaminados, desde los distintos ámbitos antes mencionados, a atribuir al menor de 18 años una responsabilización social progresiva fracasarían si los actores no supiesen que el escenario de su actividad tiene un telón de fondo: el ordenamiento jurídico penal[11].
Pero este reconocimiento no implica que la niñez deba ser considerada desde el vamos a la política penal del Estado. Si así sucede, muy pronto la discusión se centra en la edad de imputabilidad penal, buscando reducirla a 13 o 12 años, y en las sanciones previstas, buscando incrementarlas. En consecuencia, esa política penal del Estado –cuya legitimidad no cuestionamos- termina considerando la niñez según parámetros de exclusión social y de inclusión penitenciaria.
Entendemos, en contrario, que la eventual responsabilidad penal del niño debe ser tratada en el marco de la política social del Estado, no entendida ésta como herramienta de asistencialismo o clientelismo político, sino como el conjunto de decisiones, programas y acciones que se llevan adelante para promover el desarrollo de sectores de población en desventaja y su inclusión en los beneficios de la vida civil.
En ese orden, lo sociopedagógico, y las medidas de educación correctiva consecuentes, deben insertarse como primera herramienta de esa política de inclusión social, y lo penal mantenerse expectante como una segunda herramienta, la que acude al tratamiento penitenciario como una vía extrema de reinserción social.
Eso sí: si queremos que lo penal constituya un aliciente más para que el niño y su familia acepten de buen grado las medidas sociopedagógicas de desarrollo personal e integración social, el régimen de sanciones a aplicar in extremis debe ser serio, el mismo que tienen los adultos u otro convenientemente atenuado como alternativas según las circunstancias que exhibe cada caso.
Es lo que hace la ley 22.278, todavía vigente, cuando responde a la delicción en la niñez. Si bien es exclusivamente correctiva para los no punibles (por inimputabilidad, o por excusa absolutoria, fundadas en la edad), y principalmente correctiva para los punibles, deja subsistente la posibilidad que los mayores de 16 años al tiempo de su hecho punible se hagan pasibles de las sanciones previstas en la ley penal.
VIII. LA JURISPRUDENCIA RECIENTE
La vigencia de la ley 22.278 no ha sido negada por la jurisprudencia cimera. Incluso entrado el nuevo siglo fallos señeros lo han proclamado. Así el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en “Tapia”[12] y “Nadal”[13], entre otros, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Maldonado”[14] y “Reinoso”[15].
Sin embargo, queda en claro que ese ordenamiento debe interpretarse y aplicarse a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados de Derechos Humanos. Así principalmente lo ha recordado la Corte en los fallos mencionados, y especialmente en “López”[16], el más reciente.
Especial énfasis pone la Corte en que se evite el “fraude de etiquetas”. Cada tribunal debe distinguir, en su actuación, lo que concierne a una medida de coerción y lo que encuadra en una medida de tutela urgente o provisional.
Así lo ha hecho suyo con muchos bríos, en el curso del corriente año, la Cámara de Acusación de Córdoba, tribunal de alzada para los tribunales de Capital y otros del Gran Córdoba, en “Peña”[17] y “Alegre”[18].
IX. LA LEGISLACIÓN QUE VIENE
Desconocemos si veremos finalmente una nueva ley, o transitaremos algunos años más con la que tenemos.
Importante es que la nueva ley instaure un régimen de responsabilidad social, con medidas sociopedagógicas progresivas, y difiera la responsabilidad penal para cuando esas medidas sean insuficientes o fracasen.
Los proyectos de ley que conocemos, radicados en la H. Cámara de Diputados de la Nación, entre los que destacan los elaborados por el diputado Emilio García Méndez y por Eugenio R. Zaffaroni y Lucila Larrandart, no permiten alentar expectativas en la dirección deseable que hemos anticipado. Sus disposiciones son ambivalentes: por un lado parecen responder a un clamor público vindicativo, de legislación penal más rigurosa, sobre todo cuando reducen la edad de imputabilidad penal a los 14 años, aunque de modo limitado, mas por otro lado prevén medidas benignas -de derecho penal simbólico- que ni imponen la severidad de lo penal ni sirven efectivamente a la rehabilitación social del niño incoado.
Distinto es lo que vemos en el proyecto que hoy goza de media sanción en el H. Senado de la Nación, impulsado por el senador Gerardo Morales y recientemente aprobado en particular. Porque el dispositivo que contiene, aún de responsabilización penal temprana, pues también fija la edad de imputabilidad penal en los 14 años, apuesta a que el niño opte por la suspensión del juicio a prueba (probación) y tenga la posibilidad de mostrar su rehabilitación y confiabilidad a través de las medidas a que se sujeta el beneficio y que, de resultar exitosas, lo pondrían a salvo de la responsabilidad penal. Lo criticable está en que este proyecto, al igual que los que alberga Diputados, contiene un régimen penal muy benigno que muy poco estimulará que el transgresor escoja la vía de suspensión de juicio a prueba o encuentre en las penas su oportunidad extrema de corrección.
X. LA JUSTICIA RESTAURATIVA
La responsabilidad social que proponemos puede encontrar un espacio propicio de concreción en la llamada “justicia restaurativa”[19].
La “justicia restaurativa”[20] constituye una vía distinta a las ya clásicas de “reparación” (por indemnización y/o restitución) y de “retribución” (por la pena). La primera reside en la asignación de un bien equivalente a quien ha sufrido un mal determinado; la segunda, en cambio, en la imposición de un mal equivalente a quien se ha dispensado un bien que no le correspondía. Ambas son compensatorias.
Ante el conflicto que suscita un hecho punible, la “justicia restaurativa” surge como alternativa, como un criterio de actuación y una estrategia consecuente, que articula el principio de oportunidad, que flexibiliza la respuesta estatal, y el instituto de la mediación como dispositivo que, en lo jurídico y lo técnico, procura el acercamiento de todos los interesados.
Justamente procura despertar en los interesados actitudes favorables a la armonización de sus intereses divergentes, armonización que se concreta en palabras, gestos y acciones recíprocas que deriven en la mutua satisfacción. Como se advierte, es integradora.
La “justicia restaurativa” apartaría al niño del proceso judicial y sus consecuencias con un mejor servicio a la responsabilización social del transgresor que un alcance mayor que el que se propone la suspensión del juicio a prueba (probación). En efecto: este instituto de diversión o remisión no sólo se encaminaría a que el niño satisfaga ciertas condiciones o instrucciones que hacen a su corrección sino a que pueda hallar con los ofendidos una plena superación del conflicto que lo restablezca convenientemente en el concierto social.
La actual legislación argentina no contiene previsiones que hagan lugar a una concepción de “justicia restaurativa”. Sí lo traen, en cambio, algunos proyectos de ley sobre la materia, tales como los ya mentados del Diputado Emilio García Méndez y el Senador Gerardo Morales, más allá de deficiencias de política y de técnica legislativa que deben superar[21].
NOTAS:
* Disertación en “1er. Simposio del NOA y el NEA sobre Menores en Conflicto con la Ley”, Salta, diciembre de 2009. Publicada originalmente en revista “Zeus Córdoba” N° 375, Córdoba, 2010.
[1] Su legitimidad no puede discutirse, en cualquiera de los planos estimables: el de su justificación, pues respondía a la vocación por la justicia social que impregnaba la Constitución de 1949; el de su validez, pues fue sancionada y promulgada por autoridades legalmente constituidas, y a tono con la legislación dirigida a la protección de la minoridad; y el de su vigencia, pues ha regido hasta ahora con pleno reconocimiento en todo el territorio de la República.
[2] Daniel Capristo falleció a resultas del ataque que sufrió en la localidad de Valentín Alsina, en las afueras de Buenos Aires, el 15 de abril de 2009. Su atacante habría sido un niño de 15 años, y esto motivó una fuerte reacción social con movilización tan fuerte que reabrió el debate sobre la edad de imputabilidad penal en la Argentina.
[3] Nos referimos al movimiento iniciado en el país a partir del 1º de abril de 2004 cuando, convocados por Juan Carlos Blumberg, alrededor de trescientas mil personas se reunieron en la Plaza de los dos Congresos en Buenos Aires, y en múltiples puntos de encuentro de todo el país, con una vela en memoria del joven Axel Blumberg, vilmente asesinado. Nacía así una demanda colectiva de justicia que las autoridades no han atinado a satisfacer hasta aquí, perplejos ante discursos de maximalismo y minimalismo penal que las mantienen en un juego pendular curioso: las leyes tienden a incrementar la punición y los jueces a reducirla en una suerte de vana compensación.
[4] Nos referimos aquí a las medidas punitivas que la sociedad alza como defensa contra la delicción, y no necesariamente a lo que el positivismo criminológico tenía por tal.
[5] En la Unión Europea, por caso, la edad se fija:: en los 7 años lo sitúa Irlanda; Escocia y Grecia, en los 8 años; Inglaterra, Gales y Francia en los 10 años; los Países Bajos y Portugal en los 12 años; Polonia en los 13; Austria, Estonia, Alemania, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Eslovenia y España en los 14; República Checa, Dinamarca, Finlandia, Eslovaquia y Suecia en los 15; y Bélgica en los 16 años. No obstante, será preciso tener presente que, en la mayoría de los casos, para las edades comprendidas entre los 7 y los 13-15 años las medidas que se prevén no son propiamente penales o son más benévolas que las previstas para los comprendidos entre dicha franja y los 18-21 años, excluyéndose en muchos casos totalmente el internamiento en centros (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «La prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea”, 2006/C 110/13).
[6] Cf. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “Espacios urbanos y violencia juvenil” (SOC 316, CESE 1206, 2009).
[7] Podríamos aclarar nosotros: los que por razones religiosas, étnicas, económicas o socioculturales han quedado al margen de los beneficios que ofrece la ciudad, sea porque nunca han sido incorporados, sea porque han sido expulsados.
[8] Que no quiere decir que quede exento de responsabilidad social y sujeto a medidas de guarda y educación correctiva que lo integren a la vida social. Tal era nuestra posición en “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral” (Ed. Depalma, Bs.As. 1ra. Ed. en 1986, y 2da. Ed. en 1995).
[9] Los proyectos de ley que hoy tiene a consideración el Congreso de la Nación combinan, por lo general, la reducción de la edad de imputabilidad y medidas penales que se aplicarían in crescendo según niveles de edad y de gravedad en el delito.
[10] Ratificada por la República Argentina en 1990 (ley nacional 23.849).
[11] Y en ello nos apartamos, después de experiencias recogidas en más de treinta años de trabajo con niños transgresores, de la posición asumida en el mentado “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral”, cuando, siguiendo al prestigioso español Luis Mendizábal Osés en su “Derecho de Menores” (Ed. Pirámide, Madrid, 1977), propugnábamos un régimen de sola educación correctiva para los menores de 18 años.
[12] Cf. "Tapia Sergio Damián p.s.a. homicidio -Recurso de Casación-" (Sentencia N° 91, 10/10/01).
[13] Cf. “Nadal, Daniel Nicolás p.s.a. Tenencia de arma de guerra, etc. -Recurso de Casación" (Sentencia N° 8, 1/3/03).
[14] Cf.“Maldonado, Daniel Enrique y ot.- robo agravado por uso de armas en concurso real con homicidio calificado” (C.S.J.N., causa M. 1022. XXXIX, 7/12/2005).
[15] Cf. “Reinoso, Luis Alberto – robo con armas, homicidio en grado de tentativa, y portación de arma de uso civil” (C.S.J.N., causa R. 707. XXXIX, 7/03/2006).
[16] Cf. “López, Luis Alberto – Recurso de hecho”, C.S.J.N., L.1157. XL, 18/12/07).
[17] Cf. “Peña, Jorge Alejandro- robo en ttva.” (Auto N° 456, 3/9/09).
[18] Cf. “Alegre, Abel Arturo p.s.a. encubrimiento, etc. –corrección” (Auto N° 559, 9/10/09.
y ot.[19] Nacida en el Derecho Penal norteamericano, va hallando buena acogida en otras latitudes (Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Francia, Bélgica, Países Escandinavos, Alemania, Austria, Japón, Brasil).
[20] En lo semántico, la palabra “restaurar” tiene dos acepciones en el Diccionario de la Real Academia Española: la primera, de “recuperar o recobrar”, y la segunda, de “reparar, renovar o volver a poner algo en el estado o la estimación que tenía”. La segunda acepción es la que se aviene con justeza a lo que, en nuestros días, se denomina “justicia restaurativa.
[21] Y ello no por graciosa concesión sino porque lo exigen documentos internacionales como las Reglas de Beijing (1985), la Resolución de la Corte Interamericana en “Chicos de la Calle de Guatemala” (1999) y su Opinión Consultiva N° 17 (2002).
El llamado Régimen Penal de la Minoridad, establecido por la ley nacional 22.278 y sus modificatorias, data del año 1980, lo que vale decir que está a punto de cumplir las tres décadas de vigencia.
Se ha dicho que su dispositivo legal proviene de la “dictadura militar” en alusión al último gobierno de facto, mas en rigor trasiega lo que ya sentaba al respecto la ley nacional 14.394, sancionada por un gobierno de iure en el año 1954.
En consecuencia, el régimen de que hablamos tiene más de medio siglo de vigencia y fue elaborado y aprobado en el marco de la Constitución de 1949, de sesgo social muy definido, y cuando las instituciones públicas expresaban el llamado “Estado de bienestar”[1].
Ahora bien: sucede que el escenario político ha cambiado, sea porque hay fuertes compromisos públicos hacia los Derechos Humanos, y particularmente hacia los Derechos del Niño reconocidos desde 1989, sea porque prevalece el “Estado regulador” que restringe su actuación y propicia una mayor intervención de los ciudadanos en la prestación de servicios.
Este nuevo escenario exige una revisión impostergable en la legislación, revisión que se ha abordado decididamente en ámbitos muy importantes del Derecho Público, y muy próximos al que nos ocupa, como las normas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, pero que permanece demorado en lo tocante al Derecho de la Minoridad.
Ello así pese a que la discusión sobre la responsabilidad penal en la niñez fue y sigue siendo recurrente como catarsis colectiva cada vez que episodios resonantes de delicción precoz –como el reciente caso “Capristo” [2]- en una sociedad como la nuestra, tan frívola en la consideración de las causas de su malestar, y además como caballo de batalla de quienes pelean por los votos u otras ventajas subalternas. De tiempo en tiempo se instala en la consideración pública, amenaza con cambios insensatos y luego se diluye. El clamor “Blumberg” la incluía como uno de los puntos específicos de la reforma penal[3], aunque más tarde la habría desestimado.
I. ¿IMPUTABILIDAD VS. SEGURIDAD?
El debate público sobre la temática no siempre convoca a entendidos. Más bien lo instan quienes tienen algún interés personal, o quienes por su profesión periodística asumen un determinado interés como público y lo vierten en estimaciones personales, y hasta en consignas que van generando opinión en el público que las recibe y las adopta sin propia reflexión.
Y así instalado el debate, parece girar siempre en torno a una posible colisión: imputabilidad versus seguridad.
Esos términos se hallan presentes en el discurso dominante en los medios de comunicación social, y desde esos medios se proyectan a las inquietudes que a diario comparten los ciudadanos y motivan a quienes tienen responsabilidad política.
Es importante que precisemos lo que denotan. Sólo así sabremos si verdaderamente confrontan y derivaremos consecuencias.
II. LA SEGURIDAD
La seguridad expresa la inexistencia de riesgos, o condiciones de vida que los neutralizan. Interrogado cualquier ciudadano sobre su propia seguridad, responderá desde el sentido común que está seguro cuando no hay peligro a la vista, sea porque no hay amenaza de daño, sea porque lo que avista como peligroso se encuentra debidamente neutralizado.
Esta apreciación, que nace de lo que cada uno cosecha en su experiencia personal, arroja luz sobre lo que sucede luego cuando se trata de la vida social y de los medios que garantizan su existencia y progreso. Así, una sociedad se estima segura, en lo externo, cuando mantiene relaciones justas con las demás que la ponen al abrigo de acciones inamistosas o decididamente beligerantes y, por si acaso, cuida sus fronteras con armas defensivas, suficientemente disuasivas y aún efectivas para repeler una eventual agresión.
Esa misma sociedad se considera segura, en lo interno, cuando su ordenamiento normativo –causa formal extrínseca de la convivencia- establece relaciones justas entre sus miembros, mas también cuando, por si acaso, dispone medios defensivos de represión dirigidos a disuadir las transgresiones, o bien a sancionarlas si se cometen.
De todo lo cual se infiere que la seguridad, en cualquiera de sus órdenes, se edifica primero con la justicia social, y después con la defensa social[4]. En una prelación lógica, aunque no necesariamente cronológica.
III. LA IMPUTABILIDAD
En cuanto a la imputabilidad, los juristas coinciden en que expresa la capacidad personal que alguien tiene para incurrir de manera culpable en un ilícito penal. En otras palabras, la aptitud personal para el obrar típico y antijurídico con una actitud anímica jurídicamente reprochable.
La imputabilidad se asienta en tres pilares: madurez, salud mental y conciencia, en cuanto dan al sujeto capacidad para comprender lo criminoso del propio obrar y determinarse en consecuencia.
La madurez se presumía a los 14 años en el Código Penal de 1921, pero se elevó a 16 años por ley 14.394 de 1954. La primera edad se fijó en un determinado marco político y social, propio del “Estado Gendarme”, y con arreglo a la ley 10.903 de 1919. La segunda, en cambio, surgió de nuevas circunstancias, dentro del llamado “Estado de Bienestar”.
Si bien el welfarismo se ha ido disipando desde principios de los noventa, en nuestro país mantiene expresiones residuales, y a ello puede deberse que la edad de imputabilidad subsista en 16 años y contraste con otras sensiblemente inferiores que exhibe la legislación comparada en otras latitudes de mayor desarrollo[5].
IV. IMPUTABILIDAD Y SEGURIDAD
Contrastando ambos conceptos, parecería que entran en colisión dos intereses públicos: el primero, que la sociedad goce de condiciones que le permitan desenvolverse en concordia y paz; y el segundo, que el niño transgresor goce de un régimen diferencial que le brinde oportunidades para recuperarse e integrarse plenamente a la vida social.
Mas este parecer cede cuando se conjugan ambos conceptos, dado que enseguida advertimos que no existe una confrontación per se sino que hay entre ambos una relación parcial de medio a fin.
Efectivamente, el régimen penal es uno de los medios que posibilitan la convivencia en una sociedad, ya que disuaden la transgresión y sancionan al transgresor.
Pero que el régimen penal sea uno de los medios no quiere decir que sea el medio principal. La seguridad, se ha dicho, se alcanza primero por la justicia en las relaciones sociales, y después por la defensa a través del ordenamiento penal.
Hablar de justicia en la vida social puede resultarnos algo más bien abstracto, y sumamente discutible en su concreción. Pero buscando un término más operativo que la exprese, hemos hallado en un reciente dictamen del Comité Económico y Social Europeo el de integración social, más asible y cuantificable para quienes tienen la responsabilidad en el diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas dirigidas al desarrollo y a la inclusión social[6].
Precisamente la integración social sirve a la prevención de la delincuencia, pero no mediante discursos o gestos sólo dirigidos a captar la buena voluntad de los destinatarios sino a través de decisiones, programas y acciones encaminados a generar ciudadanía, a la inclusión social de sectores de población marginados[7], y al ingreso de los más jóvenes al mundo laboral.
V. IMPUTABILIDAD Y EDAD
Acoplados ambos términos, y ensamblados los conceptos que expresan, adquiere sumo valor la determinación de la edad a partir de la cual una persona puede incurrir en responsabilidad penal.
Esa edad, que en definitiva decide el momento en que una persona accede a la responsabilidad penal cuando comete hechos punibles, parecería depender de estimaciones atribuibles a las ciencias humanas, cuya autoridad devendría dirimente al respecto. Sin embargo, no es así ya que a menudo prevalecen otras consideraciones que atienden a las circunstancias y terminan deslizando la cuestión a lo meramente discrecional.
Es lo que suele despertar una tensión muy fuerte, a veces en términos próximos a la ruptura, entre quienes quieren eximir totalmente al niño de responsabilidad penal[8], y quienes pretenden insertarlo tempranamente en niveles progresivos de responsabilidad penal[9].
Los primeros miran a la justicia social; recuerdan que el niño tiene derechos fundamentales que hacen a su familia y a su educación (arts. 9, 18, 27, 28 y 29 de la Convención), y que la sociedad debe favorecer las condiciones propicias para su satisfacción. Justamente hacen notar que la transgresión constituye siempre algo posible en ese camino a través del cual el niño aprende a ser, y que por eso, aún en sus extravíos de comportamiento, debe encontrar las oportunidades para su integración social, para acceder a una conciencia de lo social, del propio valor personal y del respeto que merecen los demás (art. 40 de la Convención), de la importancia de su pertenencia a la vida asociada y de su deber de contribuir al bien común, todo lo cual implica una progresiva adquisición de responsabilidad social cuyo grado máximo y último deviene responsabilidad penal.
Los segundos, en tanto, atienden a la defensa social; sostienen que el niño tiene discernimiento de lo ilícito desde que arriba al uso de razón, que en nuestro país se presume de modo absoluto desde los 10 años (arts. 921 y 1076 del Cód. Civil), por lo que no es razonable que se difiera su responsabilidad penal más allá de la infancia. Llaman en su favor las edades de imputabilidad penal que muestra la legislación comparada y propician un régimen legal que admita penas, con frecuencia atenuadas, ya que entienden que en las disposiciones constitucionales, penales y procesales el niño queda a salvo de cualquier discrecionalidad, goza de las garantías fundamentales y encuentra, por consiguiente, su reconocimiento público como ciudadano.
VI. NIÑEZ Y RESPONSABILIDAD SOCIAL
Ante esas posiciones irreductibles, y porque de ciudadanía se habla, conviene recordar que el niño recibe primeramente tal emplazamiento de la misma Constitución en cuanto marco normativo que da a los habitantes su status civitatis en suelo argentino. Y la Constitución implica hoy la totalidad de los derechos y garantías que se reconocen a los habitantes, y en particular los derechos y garantías que se reconocen a los habitantes en la niñez.
La comunidad jurídica internacional ha asumido un compromiso desde 1989: La Convención sobre los Derechos del Niño[10], a la que nuestro país ha enaltecido al darle en 1994 rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la C. N.).
Esa Convención reconoce que el niño es un educando. Está muy claro en todo su texto, y especialmente en los arts. 28 y 29.
Si tal es el punto de partida, la ciudadanía que se pregona nace del ordenamiento jurídico nacional in toto, y en la niñez se adquiere progresivamente desde la vida familiar pasando por momentos sucesivos de vecindad, escolaridad, trabajo y participación política que giran en torno a un eje central: la educación como un derecho fundamental.
La educación constituye el instrumento principal de incorporación del menor de 18 años a la vida cívica, esto es de adquisición de la ciudadanía a través de un proceso creciente de responsabilidad social. Cuando se recorren los fines de la educación en el art. 28 de la Convención se advierte, sin esfuerzo, que así como incumbe a todos los que asumen el cuidado del niño desde que comienza su existencia, está dirigida a satisfacer necesidades que hacen a su desarrollo integral, pero igualmente a su integración social en condiciones propicias para aportar al bien común y gozar de la vida en común.
De allí que sea legítimo concluir que el niño, en cuanto educando, debe gozar de oportunidades para su instrucción y formación, esto es para acceder a los conocimientos indispensables para alcanzar una vida útil en sociedad, pero también para incorporar actitudes y hábitos que expresen el valor que tiene la propia existencia, así como el respeto que merecen por lo mismo los demás.
La responsabilización social está inserta, por consiguiente, como imperativo constitucional en toda la acción educativa que el niño merece y que lo debe tener como partícipe, no como mero recipiendario. Es justamente en la familia, y en sus extensiones de escuela, trabajo, esparcimiento, etc., donde debe hallar los estímulos que sirvan a ese fin.
Si la educación es un derecho fundamental y un instrumento de responsabilización social, no sólo debe proyectar su acción benéfica a quienes se encuentran ya encauzados en la vida social, sino a quienes en su niñez encuentran dificultades para su desarrollo personal e integración social, y muy especialmente a quienes se hallan en alguna situación de conflicto por desamparo o por transgresión.
Es importante que siempre tengamos en cuenta que la transgresión en el niño lo convierte en victimario y a la vez víctima de su propio obrar, lo que ya en sí debe atenderse, pero asimismo que muchas de esas transgresiones permiten entrever condiciones de vida en que uno o más de sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, es decir que está padeciendo una doble victimización.
Constituye ello razón suficiente para que la educación procure vías de refuerzo a fin de restablecer, en esos transgresores, condiciones de vida que les permitan gozar de igualdad de oportunidades para su incorporación a la sociedad que resiste sus ofensas, sea las de prevención general a través de programas y acciones de inclusión social para los sectores de población en desventaja, sea las que específicamente tiendan a remover las actitudes y hábitos disociales, o decididamente antisociales, por medio de lo sociopedagógico y sus acciones educativo-correctivas.
Si el niño es un educando, cabe anteponer lo socioeducativo para su rehabilitación, y posponer lo que sea punitivo cuando incurre en una transgresión reputada ilícito penal.
VII. NIÑEZ Y RESPONSABILIDAD PENAL
La responsabilidad penal debe ser el último peldaño ante la transgresión en la niñez. Reconocemos que los esfuerzos encaminados, desde los distintos ámbitos antes mencionados, a atribuir al menor de 18 años una responsabilización social progresiva fracasarían si los actores no supiesen que el escenario de su actividad tiene un telón de fondo: el ordenamiento jurídico penal[11].
Pero este reconocimiento no implica que la niñez deba ser considerada desde el vamos a la política penal del Estado. Si así sucede, muy pronto la discusión se centra en la edad de imputabilidad penal, buscando reducirla a 13 o 12 años, y en las sanciones previstas, buscando incrementarlas. En consecuencia, esa política penal del Estado –cuya legitimidad no cuestionamos- termina considerando la niñez según parámetros de exclusión social y de inclusión penitenciaria.
Entendemos, en contrario, que la eventual responsabilidad penal del niño debe ser tratada en el marco de la política social del Estado, no entendida ésta como herramienta de asistencialismo o clientelismo político, sino como el conjunto de decisiones, programas y acciones que se llevan adelante para promover el desarrollo de sectores de población en desventaja y su inclusión en los beneficios de la vida civil.
En ese orden, lo sociopedagógico, y las medidas de educación correctiva consecuentes, deben insertarse como primera herramienta de esa política de inclusión social, y lo penal mantenerse expectante como una segunda herramienta, la que acude al tratamiento penitenciario como una vía extrema de reinserción social.
Eso sí: si queremos que lo penal constituya un aliciente más para que el niño y su familia acepten de buen grado las medidas sociopedagógicas de desarrollo personal e integración social, el régimen de sanciones a aplicar in extremis debe ser serio, el mismo que tienen los adultos u otro convenientemente atenuado como alternativas según las circunstancias que exhibe cada caso.
Es lo que hace la ley 22.278, todavía vigente, cuando responde a la delicción en la niñez. Si bien es exclusivamente correctiva para los no punibles (por inimputabilidad, o por excusa absolutoria, fundadas en la edad), y principalmente correctiva para los punibles, deja subsistente la posibilidad que los mayores de 16 años al tiempo de su hecho punible se hagan pasibles de las sanciones previstas en la ley penal.
VIII. LA JURISPRUDENCIA RECIENTE
La vigencia de la ley 22.278 no ha sido negada por la jurisprudencia cimera. Incluso entrado el nuevo siglo fallos señeros lo han proclamado. Así el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en “Tapia”[12] y “Nadal”[13], entre otros, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Maldonado”[14] y “Reinoso”[15].
Sin embargo, queda en claro que ese ordenamiento debe interpretarse y aplicarse a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados de Derechos Humanos. Así principalmente lo ha recordado la Corte en los fallos mencionados, y especialmente en “López”[16], el más reciente.
Especial énfasis pone la Corte en que se evite el “fraude de etiquetas”. Cada tribunal debe distinguir, en su actuación, lo que concierne a una medida de coerción y lo que encuadra en una medida de tutela urgente o provisional.
Así lo ha hecho suyo con muchos bríos, en el curso del corriente año, la Cámara de Acusación de Córdoba, tribunal de alzada para los tribunales de Capital y otros del Gran Córdoba, en “Peña”[17] y “Alegre”[18].
IX. LA LEGISLACIÓN QUE VIENE
Desconocemos si veremos finalmente una nueva ley, o transitaremos algunos años más con la que tenemos.
Importante es que la nueva ley instaure un régimen de responsabilidad social, con medidas sociopedagógicas progresivas, y difiera la responsabilidad penal para cuando esas medidas sean insuficientes o fracasen.
Los proyectos de ley que conocemos, radicados en la H. Cámara de Diputados de la Nación, entre los que destacan los elaborados por el diputado Emilio García Méndez y por Eugenio R. Zaffaroni y Lucila Larrandart, no permiten alentar expectativas en la dirección deseable que hemos anticipado. Sus disposiciones son ambivalentes: por un lado parecen responder a un clamor público vindicativo, de legislación penal más rigurosa, sobre todo cuando reducen la edad de imputabilidad penal a los 14 años, aunque de modo limitado, mas por otro lado prevén medidas benignas -de derecho penal simbólico- que ni imponen la severidad de lo penal ni sirven efectivamente a la rehabilitación social del niño incoado.
Distinto es lo que vemos en el proyecto que hoy goza de media sanción en el H. Senado de la Nación, impulsado por el senador Gerardo Morales y recientemente aprobado en particular. Porque el dispositivo que contiene, aún de responsabilización penal temprana, pues también fija la edad de imputabilidad penal en los 14 años, apuesta a que el niño opte por la suspensión del juicio a prueba (probación) y tenga la posibilidad de mostrar su rehabilitación y confiabilidad a través de las medidas a que se sujeta el beneficio y que, de resultar exitosas, lo pondrían a salvo de la responsabilidad penal. Lo criticable está en que este proyecto, al igual que los que alberga Diputados, contiene un régimen penal muy benigno que muy poco estimulará que el transgresor escoja la vía de suspensión de juicio a prueba o encuentre en las penas su oportunidad extrema de corrección.
X. LA JUSTICIA RESTAURATIVA
La responsabilidad social que proponemos puede encontrar un espacio propicio de concreción en la llamada “justicia restaurativa”[19].
La “justicia restaurativa”[20] constituye una vía distinta a las ya clásicas de “reparación” (por indemnización y/o restitución) y de “retribución” (por la pena). La primera reside en la asignación de un bien equivalente a quien ha sufrido un mal determinado; la segunda, en cambio, en la imposición de un mal equivalente a quien se ha dispensado un bien que no le correspondía. Ambas son compensatorias.
Ante el conflicto que suscita un hecho punible, la “justicia restaurativa” surge como alternativa, como un criterio de actuación y una estrategia consecuente, que articula el principio de oportunidad, que flexibiliza la respuesta estatal, y el instituto de la mediación como dispositivo que, en lo jurídico y lo técnico, procura el acercamiento de todos los interesados.
Justamente procura despertar en los interesados actitudes favorables a la armonización de sus intereses divergentes, armonización que se concreta en palabras, gestos y acciones recíprocas que deriven en la mutua satisfacción. Como se advierte, es integradora.
La “justicia restaurativa” apartaría al niño del proceso judicial y sus consecuencias con un mejor servicio a la responsabilización social del transgresor que un alcance mayor que el que se propone la suspensión del juicio a prueba (probación). En efecto: este instituto de diversión o remisión no sólo se encaminaría a que el niño satisfaga ciertas condiciones o instrucciones que hacen a su corrección sino a que pueda hallar con los ofendidos una plena superación del conflicto que lo restablezca convenientemente en el concierto social.
La actual legislación argentina no contiene previsiones que hagan lugar a una concepción de “justicia restaurativa”. Sí lo traen, en cambio, algunos proyectos de ley sobre la materia, tales como los ya mentados del Diputado Emilio García Méndez y el Senador Gerardo Morales, más allá de deficiencias de política y de técnica legislativa que deben superar[21].
NOTAS:
* Disertación en “1er. Simposio del NOA y el NEA sobre Menores en Conflicto con la Ley”, Salta, diciembre de 2009. Publicada originalmente en revista “Zeus Córdoba” N° 375, Córdoba, 2010.
[1] Su legitimidad no puede discutirse, en cualquiera de los planos estimables: el de su justificación, pues respondía a la vocación por la justicia social que impregnaba la Constitución de 1949; el de su validez, pues fue sancionada y promulgada por autoridades legalmente constituidas, y a tono con la legislación dirigida a la protección de la minoridad; y el de su vigencia, pues ha regido hasta ahora con pleno reconocimiento en todo el territorio de la República.
[2] Daniel Capristo falleció a resultas del ataque que sufrió en la localidad de Valentín Alsina, en las afueras de Buenos Aires, el 15 de abril de 2009. Su atacante habría sido un niño de 15 años, y esto motivó una fuerte reacción social con movilización tan fuerte que reabrió el debate sobre la edad de imputabilidad penal en la Argentina.
[3] Nos referimos al movimiento iniciado en el país a partir del 1º de abril de 2004 cuando, convocados por Juan Carlos Blumberg, alrededor de trescientas mil personas se reunieron en la Plaza de los dos Congresos en Buenos Aires, y en múltiples puntos de encuentro de todo el país, con una vela en memoria del joven Axel Blumberg, vilmente asesinado. Nacía así una demanda colectiva de justicia que las autoridades no han atinado a satisfacer hasta aquí, perplejos ante discursos de maximalismo y minimalismo penal que las mantienen en un juego pendular curioso: las leyes tienden a incrementar la punición y los jueces a reducirla en una suerte de vana compensación.
[4] Nos referimos aquí a las medidas punitivas que la sociedad alza como defensa contra la delicción, y no necesariamente a lo que el positivismo criminológico tenía por tal.
[5] En la Unión Europea, por caso, la edad se fija:: en los 7 años lo sitúa Irlanda; Escocia y Grecia, en los 8 años; Inglaterra, Gales y Francia en los 10 años; los Países Bajos y Portugal en los 12 años; Polonia en los 13; Austria, Estonia, Alemania, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Eslovenia y España en los 14; República Checa, Dinamarca, Finlandia, Eslovaquia y Suecia en los 15; y Bélgica en los 16 años. No obstante, será preciso tener presente que, en la mayoría de los casos, para las edades comprendidas entre los 7 y los 13-15 años las medidas que se prevén no son propiamente penales o son más benévolas que las previstas para los comprendidos entre dicha franja y los 18-21 años, excluyéndose en muchos casos totalmente el internamiento en centros (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «La prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea”, 2006/C 110/13).
[6] Cf. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “Espacios urbanos y violencia juvenil” (SOC 316, CESE 1206, 2009).
[7] Podríamos aclarar nosotros: los que por razones religiosas, étnicas, económicas o socioculturales han quedado al margen de los beneficios que ofrece la ciudad, sea porque nunca han sido incorporados, sea porque han sido expulsados.
[8] Que no quiere decir que quede exento de responsabilidad social y sujeto a medidas de guarda y educación correctiva que lo integren a la vida social. Tal era nuestra posición en “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral” (Ed. Depalma, Bs.As. 1ra. Ed. en 1986, y 2da. Ed. en 1995).
[9] Los proyectos de ley que hoy tiene a consideración el Congreso de la Nación combinan, por lo general, la reducción de la edad de imputabilidad y medidas penales que se aplicarían in crescendo según niveles de edad y de gravedad en el delito.
[10] Ratificada por la República Argentina en 1990 (ley nacional 23.849).
[11] Y en ello nos apartamos, después de experiencias recogidas en más de treinta años de trabajo con niños transgresores, de la posición asumida en el mentado “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral”, cuando, siguiendo al prestigioso español Luis Mendizábal Osés en su “Derecho de Menores” (Ed. Pirámide, Madrid, 1977), propugnábamos un régimen de sola educación correctiva para los menores de 18 años.
[12] Cf. "Tapia Sergio Damián p.s.a. homicidio -Recurso de Casación-" (Sentencia N° 91, 10/10/01).
[13] Cf. “Nadal, Daniel Nicolás p.s.a. Tenencia de arma de guerra, etc. -Recurso de Casación" (Sentencia N° 8, 1/3/03).
[14] Cf.“Maldonado, Daniel Enrique y ot.- robo agravado por uso de armas en concurso real con homicidio calificado” (C.S.J.N., causa M. 1022. XXXIX, 7/12/2005).
[15] Cf. “Reinoso, Luis Alberto – robo con armas, homicidio en grado de tentativa, y portación de arma de uso civil” (C.S.J.N., causa R. 707. XXXIX, 7/03/2006).
[16] Cf. “López, Luis Alberto – Recurso de hecho”, C.S.J.N., L.1157. XL, 18/12/07).
[17] Cf. “Peña, Jorge Alejandro- robo en ttva.” (Auto N° 456, 3/9/09).
[18] Cf. “Alegre, Abel Arturo p.s.a. encubrimiento, etc. –corrección” (Auto N° 559, 9/10/09.
y ot.[19] Nacida en el Derecho Penal norteamericano, va hallando buena acogida en otras latitudes (Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Francia, Bélgica, Países Escandinavos, Alemania, Austria, Japón, Brasil).
[20] En lo semántico, la palabra “restaurar” tiene dos acepciones en el Diccionario de la Real Academia Española: la primera, de “recuperar o recobrar”, y la segunda, de “reparar, renovar o volver a poner algo en el estado o la estimación que tenía”. La segunda acepción es la que se aviene con justeza a lo que, en nuestros días, se denomina “justicia restaurativa.
[21] Y ello no por graciosa concesión sino porque lo exigen documentos internacionales como las Reglas de Beijing (1985), la Resolución de la Corte Interamericana en “Chicos de la Calle de Guatemala” (1999) y su Opinión Consultiva N° 17 (2002).
