La República Argentina ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño por ley 23.849, y posteriormente ha otorgado a los derechos y garantías que ésta reconoce, en las condiciones de su vigencia, jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional).
De esa manera, derechos inherentes a la naturaleza humana han recibido en la legislación nacional su espaldarazo como derechos fundamentales, esos mismos que deben respetarse en todo tiempo y lugar a quien se encuentra en la niñez.
Esos derechos y garantías fundamentales hoy impregnan todo el ordenamiento jurídico en el país, de modo tal que trasiegan a sus normas un nuevo y vigorizante sentido, así como desechan las que los resisten de manera insalvable.
La ley 26.061 ha venido a completar el proceso, tanto para dar operatividad a esos derechos y garantías en aspectos que lo requerían, como para impulsar un sistema de protección integral de los derechos inherentes a la niñez en todo el territorio de la República.
Lamentablemente, sus auspiciantes no han podido evitar alguna arremetida que hiere nuestra siempre débil organización federal. Es lo que ocurre en su art. 40 cuando, después de poner énfasis en el derecho que el niño en situación de conflicto tiene a obtener una respuesta del sistema con servicios que hagan innecesaria su "judicialización" (esto es su sujeción a un órgano jurisdiccional), avanza luego hacia la hipótesis en que esa intervención jurisdiccional devenga ineludible y pretende que la atención se confíe a tribunales de familia, en desmedro de la organización que cada jurisdicción se ha dado en cumplimiento de lo previsto en el art. 5 de la Constitución nacional.
Pensamos, sin embargo, que esta disposición cede ante la que prevé la ley local. No puede ser de otra manera si estamos a la letra y al espíritu de nuestra carta magna, y a la variedad que presenta la organización de justicia en nuestro vasto territorio.
Es una interpretación superadora de perplejidades y rencillas que esa arremetida ha suscitado. Sobre todo para poner coto al escándalo que porta una declaración de inconstitucionalidad. Vale tener en cuenta que se ha pronunciado en tal sentido el Tribunal Colegio de Familia de Rosario el 13 de noviembre último.
Protección Integral: un debate que se prolonga
"No son reprochables las críticas de los que disienten; en cambio, las injurias, los ultrajes, así como las palabras ásperas, los litigios y las disputas obstinadas me parecen siempre indignas de la filosofía" (Cicerón, "De finibus bonorum et malorum")
Introducción
La Convención sobre los Derechos del Niño, desde su aprobación en noviembre de 1989, se integró a la red normativa de derechos humanos con que la comunidad internacional ha querido dar forma extrínseca a la existencia del hombre sobre la Tierra, cualquiera sea la raza, nación o pueblo a que pertenezca, así como expresar una conciencia jurídica tal que obligue a gobernantes y gobernados, cualquiera sea el Estado en que se desenvuelvan.
El impacto jurídico que las normas internacionales iushumanistas han producido en el ordenamiento jurídico interno, desde su misma ley fundamental[1], no podían evitar una proyección reverberante de la Convención sobre la ciencia jurídica general[2], y con mayor razón sobre la particular[3] tanto a nivel dogmático como crítico.
Se trataba de determinar el sentido y el alcance que las disposiciones universales debían adquirir en la teoría y práctica del derecho relativo a los menores de dieciocho años[4].
Esa proyección, en lo que al orbe latinoamericano respecta, produjo un vivo debate que aún persiste y al que queremos aportar, no con la finalidad de distanciar más las posiciones de quienes confrontan, sino con la de aproximarlas en un terreno en que sea posible el diálogo respetuoso, principalmente cuando las cuestiones que se abordan muestran ribetes muy opinables.
I.- Estado del debate
En muy reciente publicación, un ardoroso polemista ha calificado el debate como muy áspero, pero aún no todo lo explícito y abierto que debería ser[5].
Con respecto a lo primero, creemos que el estilo que ha hecho suyo el sector que despertó la controversia, presentándose como abanderado de los derechos del niño ("doctrina de la protección integral") y en pugna con el que los estaría negando bajo apariencias de protección ("doctrina de la situación irregular"), ha comprometido seriamente el contenido al deslizar, sin querer, la discusión desde lo real hacia lo personal.
En efecto: han salido a relucir ocurrentes y variados argumentos ad hominem para denostar al adversario, casi al punto de reputarlo como enemigo, como portador de lo más aberrante que la Historia de la Humanidad puede mostrar, en una disputa cuyo tono responde más a las luchas ideológico-políticas que a las controversias que impulsan el progreso de la ciencia jurídica[6].
En relación con lo segundo, el escaso reconocimiento de una disciplina jurídica particular, enderezada al estudio del derecho de la minoridad o la niñez en las universidades latinoamericanas, ha llevado a que los contendientes se encuentren en lugares inusuales para el debate científico: unos en organismos de derechos humanos y/o en cátedras de derecho penal; otros, en la magistratura judicial o en instituciones de servicio a la niñez en desamparo.
Así, no es de extrañar que el intercambio carezca de continuidad, y que los argumentos de una parte se expongan en ocasiones con cierta ignorancia de los que despliega la otra, buscando persuadir al lector u oyente con expresiones ingeniosas y/o seductoras, con "golpes de efecto", más que con razones superiores y convincentes.
Es indispensable hoy, si se quiere servir con honestidad intelectual al avance del derecho, y a la protección integral de la niñez como se pretende, que las consideraciones se despojen de connotaciones personales o sectoriales[7], que recalan más en quienes discuten que en lo que es materia de la discusión, y que ésta se desenvuelva libremente, como cabe al quehacer científico, sin consignas ni anatemas que condicionen la amplitud del debate, nieguen reconocimiento a lo que es opinable, o coarten el rigor de las conclusiones.
II.- Marcos teóricos diferentes
La extensión temporal que lleva la cuestión permite discernir diferentes marcos teóricos a partir de los cuales se han construido las posiciones en pugna. Para identificarlas -y sólamente para ello- usamos las denominaciones que han prevalecido en la literatura más reciente sobre el tema.
A.- Doctrina de la Situación irregular
Antes que se suscitara la controversia a que referimos, el concierto jurídico latinoamericano mostraba un desarrollo unidireccional, que impulsaba el Instituto Interamericano del Niño[8], con su discurso teórico y su terminología común.
Niñez y adolescencia se entendían como etapas de la vida humana previas a la madurez, y a las que la ley asignaba la condición jurídica de minoridad cuando se trataba de personas que no alcanzaban la edad a partir de la cual se reconocía plena capacidad para ejercer por sí los propios derechos. El amparo y defensa de todos los aspectos de la persona y derechos de los menores de edad recibía la denominación común de protección integral.
En ese contexto, se reputaba atípico al menor que se separaba "del modelo común presentando alguna anormalidad o deficiencia somática, psíquica o social", y se consideraba en situación irregular al que había "incurrido en un hecho antisocial" o se encontraba "en estado de peligro, abandonado material o moralmente" o si padecía "de un déficit físico o mental"[9].
Las instituciones legales y sociales, públicas y privadas, respondían a ese marco conceptual.
La protección genérica de la minoridad seguía lineamientos que remontaban al derecho romano y habían acrecido en el tiempo con los aportes del derecho indiano y de los códigos y leyes que surgían en suelo americano. Sustentaba su armazón en dos pilares: la incapacidad del menor de edad para ejercer sus derechos por sí mismo, y su sujeción a potestad y representación de padres o tutores[10].
Armazón que, vale la pena recordarlo, había acogido tanto a niños y adolescentes en la severidad de la sociedad romana como en la tersura del romanticismo europeo[11] y americano, pues la sobriedad de sus disposiciones excedía las determinaciones concretas que adquirían las costumbres.
Las circunstancias sociales motivaron, a su vez, el desenvolvimiento de una protección específica para los niños y adolescentes en situación irregular, que ocupó un topos o lugar central en el siglo recientemente concluido. Y así, lo que debía ser protección integral de la minoridad, se encaminó hacia un repertorio de normas y servicios que parcializaban la realidad, que reducían la "minoridad" a una parte de la "cuestión social", y el Derecho de Menores, como rama de la ciencia jurídica, sufrió una severa mutilación que le dio andar tambaleante por largo tiempo[12].
Lamentablemente, y aunque los más advertidos pretendían que esa rama científica auspiciara el avance legislativo desde lo intuitivo hacia lo racional en la tutela jurídica cabal de niños y adolescentes[13], ya que la protección integral exigía un ordenamiento integral, presidido por el interés superior del menor, los acontecimientos habían ido inclinando el desarrollo hacia la supuestos de desventaja social y hacia una respuesta de autoridad, configurándose así el hoy llamado paradigma paternalista. Con todo, mal podría endilgarse a ese proceso una finalidad aviesa que lo guiaba, y sólo -creemos- una indisimulable ausencia de perspectiva histórica, tan necesaria para juzgar sobre hechos del pasado, habría de sugerir un hilo conductor que preordenaba los sucesos a determinadas concreciones[14], cuando el devenir social despertaba urgencias y propiciaba debates como los que se manifestaron en la génesis de la ley nacional 10.903 ("Patronato de Menores", 1919)[15].
B.- Doctrina de la Protección integral
La proclamación internacional de derechos del niño, en 1924 y 1959, en nada había afectado el marco teórico precedente, pues se entendía que expresaba la conciencia internacional en cuanto a lo que se debía reconocer a aquél en situaciones graves en procura de su salvaguarda personal.
Con la Convención de 1989, a partir de la cual se mira al niño en toda su dimensión existencial, aparece en escena el enfoque estructuralista[16], siguiendo la perspectiva teórica de M. Foucault. Surge un nuevo topos o lugar desde el que se considera a la niñez , que se arroga la exclusividad de la "protección integral", y que contrapone al paternalismo que denuncia un nuevo paradigma[17]: el garantista.
Sus exponentes, con mayor o menor ingenio, han generado la quaestio disputata que nos ocupa. Entre nosotros han sentado reales desde principios de los noventa, destacándose como publicistas con cierta inclinación a lo reiterativo.
El planteo no se detiene en la miopía del topos "situación irregular", hacia el que había derivado -como se dijo- la "minoridad" como ámbito de resguardo, sino que avanza sobre la misma tradición romana[18] de protección a la niñez para impugnarla.
No le reprocha al adversario que haya perdido de vista a la niñez en su conjunto para sólo mirar su parte atípica o irregular, sino que le echa en cara que, so pretexto de proteger con la incapacidad de hecho y la sujeción a potestad y representación, cercene la pertenencia social del niño, que retarde su reconocimiento como ciudadano y su participación responsable en la vida civil.
La "protección integral" como nuevo elemento del sistema, innovador en el sentido que cabe a las normas que preservan al niño en su derecho al desarrollo personal y social, responde a un marco teórico diferente.
El anterior atendía a la vulnerabilidad del hombre en los primeros estadios de su existencia y obedecía a lo que desde antiguo se había procurado: apartar a impúberes y púberes con discernimiento inmaduro de los negocios jurídicos que pudiesen perjudicarlos, confiándolos a la autoridad y representación de quienes lo habían engendrado, o de quienes advenían en ello por tutela o adopción.
El nuevo marco lo censura, lo acusa de considerar al niño como un objeto valioso[19], como algo cuyos derechos se conservan, y propone tratarlo como sujeto valioso, como alguien con derechos a respetar, como ciudadano responsable en el concierto social.
Concibe al niño como el hombre en formación que debería participar prontamente en el medio que lo contiene. Si ha logrado sustituir el líquido amniótico por el aire que respira y el pecho que lo nutre, también podría mudar rápidamente y con éxito el claustro materno por las relaciones familiares y sociales en que está llamado a desenvolverse. Lo uno le tendría que ser tan connatural como lo otro, y así lo habrían estimado los pueblos primitivos, y aún los llamados bárbaros en la Antigüedad, que incorporaban en forma temprana, pero progresiva, a sus nuevas generaciones a la lucha por la subsistencia, sin hacerles transitar etapas de "encapsulamiento" que las sustrajesen de la trama social tal como lo estaría haciendo el orden jurídico hoy vigente.
III.- Entre la imposición y la integración
Si atendemos a las cuestiones abordadas en la reciente "Sesión Especial a favor de la Infancia" de las Naciones Unidas[20], hallamos que el muy grave y afligente desamparo que aún vive la niñez en el mundo responde, unas veces, a la demora en integrarla a la vida civil, y otras a la premura con que se lo hace, en contextos culturales y jurídicos que obedecen a uno y otro de los paradigmas considerados.
Es que las posiciones que hemos perfilado no presentan -a nuestro juicio- componentes que sean per se excluyentes, más allá de las asperezas que muestra el debate al respecto, y brotan más bien de un decurso histórico, el del Derecho de Menores (o de la Niñez, si más gusta), que exhibe ondulaciones propias de momentos y concepciones cambiantes.
Si asumimos con humildad que "la trayectoria de la historia no es la de una bola de billar, y que una vez en movimiento recorre un camino definido"[21], vemos que tal irresistible realidad acarrea un importante desafío: hallar la clave de la coherencia, descubrir en lo mudable la presencia oculta de lo permanente, de lo que da sentido a nuestras inquietudes comunes, de lo que permite reconducir enfoques que se cruzan hacia una provechosa convergencia.
Esa permanencia -entendemos- no puede ser sino la de la naturaleza humana y sus peculiaridades en la niñez, en los primeros tramos de la vida. Parece, dicho así, sencillo y dirimente, pero no lo es en un presente en que se proclama el final de las certezas, ya porque la naturaleza empieza a mostrarse algo imprevisible[22], ya porque las circunstancias se van modificando y demandan en las normas mayor ductilidad.
La vida infantil y adolescente es la que ha enhebrado las inquietudes ayer y hoy, aún con sus perplejidades. Primero, con una visión estática del hombre en su dimensión jurídica, con una regulación social en segmentos rígidos y casi estancos, sólo enlazados por una regla general -la de la ley civil- que transitó exitosamente largos periodos de la historia, y que recién a fines del siglo XIX se avino en reconocer la existencia de lo irregular en el niño como digno de atención.
El impulso que recibió la protección de la minoridad en situación irregular, con la intervención pública paternalista que despertó el desideratum del "bienestar" en el siglo XX, pareció colmar las expectativas que sobre el particular había despertado el drama desencadenado por guerras continentales e intercontinentales que habían cubierto de horror, miseria y orfandad vastas extensiones de la Tierra.
Ese "Estado-Providencia" aparentaba tener en sus manos las llaves que garantizaban la felicidad, se generalizó en Occidente, y quizá demoró debates inevitables sobre las graves secuelas que habían dejado los movimientos migratorios, la urbanización y la industrialización crecientes[23], confundiendo muchas veces asistencia con justicia social. El patronato de menores se insertó en la actuación estatal como una asistencia in extremis que se hacía cargo de lo que las familias, severamente afectadas por las condiciones sociales adversas, no podían contener.
Más tarde, con la crisis del bienestar y el arribo del "Estado-Penitencia"[24], ya en las postrimerías del siglo XX, se redujo la intervención pública en el campo de la asistencia, acallándose el descontento emergente con un mayor control penal. Quedó al desnudo la ausencia de justicia social, que aquélla apenas había alcanzado a disimular, surgiendo una alternativa drástica: o crear las bases para establecerla, armonizando la nueva configuración social, o negarla definitivamente mediante una normativa de aherrojamiento.
La transición de un régimen político a otro, y la alternativa consecuente, no podían disimularse en un campo jurídico como el que nos ocupa y que, en su concepción estática, había quedado muy apegado a la política oficial. Mientras tanto, la Convención de 1989 -como nuevo marco regulador- urgía una reformulación de deberes y derechos que no todos alcanzaban a divisar.
El Derecho de Menores se mostró tardo en reconocer que había nuevo escenario y nuevas reglas, hizo caso omiso de la perentoria opción que tenía por delante, y permitió así que se cuestionara su legitimidad. Con todo, sus puertas finalmente se abrieron, y se instaló en su seno la necesidad de revisar puntos de vista y estimular el desarrollo de un nuevo régimen jurídico para la minoridad.
Más allá del calor que han puesto quienes defienden las distintas posiciones, reconocen que cualquier regulación debe partir de una visión dinámica de la niñez y su protección jurídica que promueva (y no sólo asista) su reconocimiento y participación social como sujeto de derecho.
Sin embargo, para tal empresa no alcanza con el enfoque garantista que hoy proponen algunos como panacea. La sola implantación de medidas y recursos que preserven al menor de edad de los abusos de poder no basta para que adelante y ascienda en el concierto social, para que logre un emplazamiento justo en la vida civil.
Así vemos que, con las muchas garantías que se predican en países que han accedido a una vigorosa legislación en la materia, el trabajo precoz en la infancia sigue siendo una práctica social, y su explotación sexual un flagelo.
Pero menos aún alcanza con las garantías cuando se las identifica con las que acuerda la legislación penal. Aunque hay quienes las saludan como "el" instrumento garantizador de una mejor vida en la minoridad. , como el estatuto del niño-ciudadano, generalmente llevan a regímenes de encarcelamiento prolongado, consecuencia de la "responsabilización" que estaría atestiguando su mayor participación social[25].
Puede que las garantías penales -de rango constitucional- den al menor en el proceso las defensas de que carecía en un régimen de "justicia paternal", pero de suyo no son promotoras de justicia social y únicamente sirven a un mayor control penal[26].
Los países se han comprometido en la Convención a mantener y ampliar la tutela jurídica preexistente; nada hay en su letra ni en su espíritu que haga pretermisión del Derecho de Menores y que adscriba la legislación de la niñez al Derecho Penal. Sí exige, con la firmeza que tiene lo fundante, lo abonado en el marco del ius cogens, que el régimen protector se cumpla con garantías que den al niño un emplazamiento social de afirmación personal, que lo ubiquen en el ejercicio progresivo de sus derechos bajo la guía de sus mayores y el eventual subsidio del Estado, pero que al mismo tiempo desalienten la práctica abusiva -por desviación o por exceso- de los poderes reconocidos a padres, tutores, funcionarios, y jueces al efecto.
Conclusión
El Derecho de Menores vive un tiempo de definición. Por delante tiene un camino que augura la imposición de una visión unilateral, sea paternalista o garantista, con sus limitaciones; y otro que favorece una concepción integral, en lo tutelar-garantista, tal como la que inspira a la Convención sobre los Derechos del Niño.
Acaso deponiendo posturas personales, y hasta compromisos ideológicos, encontraremos nosotros la mejor opción, la más fiel a la niñez como destinataria de nuestros desvelos.
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[1] En la República Argentina fue ratificada en 1990 (Ley 23.849), y recibió rango constitucional en 1994 (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
[2] Ámbito científico en el que se elaboran y discuten las doctrinas jurídicas con pretensión universal, y que se nutre de consideraciones filosóficas, psicológicas, sociológicas, históricas, etc., poniendo de manifiesto su carácter multidimensional.
[3] La que estudia un sistema jurídico determinado (en lo que nos interesa, el argentino).
[4] En la Argentina, a los menores de veintiún años, por aplicación del art. 41 de la Convención.
[5] García Méndez, Emilio: "Adolescentes y Responsabilidad Penal", Introducción, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 2001.
[6] Cierto es que desde Rodolfo Von Ihering ("La lucha por el derecho") se ha sostenido que el reconocimiento de los derechos no proviene de la simple tradición histórica, como lo pensaba C. Savigny, sino de la fuerza desplegada para ello. Mas una es la lucha en el plano científico, en el que no caben otras armas que las de los propios argumentos ad rem, y otra la que pertenece al plano ideológico, en el que se recurre a la imposición de consignas y la descalificación sistemática del adversario.
[7] Como cuando se acusa al adversario de defender intereses "corporativos" (p.e.: de la magistratura judicial, de los organismos de derechos humanos, etc.).
[8] Pertenece a la Organización de Estados Americanos, y tiene su sede en Montevideo (Uruguay). Difunde sus propuestas, desde 1927, por medio de un Boletín que llega a los países miembros, y ha acuñado una terminología de uso común publicada como "Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado de la terminología usual en la protección de menores"(dos tomos, Montevideo, 1972).
[9] Ver las voces respectivas en el "Vocabulario Multilingüe..." citado.
[10] El art. 58 del Cód. Civil argentino reza: "Este Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio".
[11] Hay una concepción romántica de la niñez, que se desenvuelve a partir del siglo XVIII, y que explica ciertas alternativas domésticas y sociales de las que se duele Françoise Dolto ("Infancias", Ed. Libros del Zorzal, Bs. As., 2001), tan cara a los publicistas de los derechos del niño. Lo mismo Mary Mc Carthy en "Memorias de una Joven Católica" (Ed. Lumen, España, 2001). Mas ella ha surgido hallándose en pie una concepción románica de la ley y de los derechos consiguientes; de ningún modo es la que la ha generado.
[12] Aunque exponentes de la talla de Rafael Sajón ("El nuevo Derecho de Menores", Bs.As., 1967), Daniel D’Antonio ("Derecho de Menores", Bs.As., 1973) y Luis Mendizábal Osés ("Derecho de Menores. Teoría General", Madrid, 1977) daban los fundamentos de un campo jurídico emergente, que se proponía el estudio sistemático de principios y normas atinentes a la minoridad, otros limitaban ese campo a lo referido a la minoridad en situación irregular, como vg. Alyrio Cavallieri (Direito do Menor", Río de Janeiro, 1978) y Eduardo Córdoba ("Derecho de Menores", Córdoba, 1984). Nosotros ya lo advertíamos, hace más de quince años, en nuestro "Delincuencia y Derecho de Menores. Aporte para una Legislación Integral" (Depalma, 1ra. Ed., Bs.As., 1986), cuando sosteníamos la necesidad de distinguir entre el "Derecho Tutelar de Menores" como legislación protectora de menores de edad en situación irregular, y el "Derecho de Menores" como disciplina que estudia el universo de normas relativas a la minoridad.
[13] Cf. Mendizábal Osés, Luis: ob. cit.
[14] La concepción marxiana de la historia ofrece su teorema del desenvolvimiento social, excluyendo y descalificando con anatemas cualquier explicación que prescinda de la lucha entre poderosos y sometidos, de la ley como instrumento de dominio de unos sobre otros.
[15] Adviértase que este ordenamiento, al que nos hemos referido en otra oportunidad ("Estado y patronato de menores", en Cuadernos de Familia de Ed. Abeledo Perrot, Vol. 7, Bs.As., 1990), fue sancionado por un cuerpo legislativo que tenía representatividad proporcional de la población, incluyendo los inmigrantes, tal cual lo posibilitaba la llamada "Ley Sáenz Peña" (1912).
[16] El estructuralismo tiene sus raíces en la concepción lingüística de Ferdinand Sausurre (1857-1913), a la vez padre de la semiótica. Su gravitación en las ciencias sociales se debe a C. Lévi-Strauss (1908), quien desde mediados del siglo XX lo ha aplicado a sus estudios de antropología social.
[17] Sin perjuicio de las implicancias estrictas que tiene en la lingüística, tan cara para el estructuralismo informante, podemos considerar en este enfoque al paradigma como el elemento que da un sentido determinado, que impregna todo un sistema jurídico, sea en lo normativo, en lo jurisprudencial, en lo doctrinal (como vg. "situación irregular", -o su alter en la cuestión- "protección integral").
[18] No podemos dejar de resaltar esta cesura que se produce, teniendo en cuenta que nuestro Derecho, como el de la mayoría de los países latinoamericanos que reciben el impacto de la llamada "doctrina de la protección integral, se nutre principalmente del Derecho Romano en sus instituciones.
[19] El valor sería religioso, y aún patrimonial, en la concepción románica de la Antigüedad, y más bien sentimental en la romántica de la Modernidad.
[20] Asamblea General de la O.N.U., 8 al 10 de mayo de 2002. Entre otros indicadores del desamparo, destacamos que más de treinta millones de niños siguen atrapados en la red de explotación sexual, y que unos once millones mueren anualmente antes de haber cumplido los cinco años de edad por la carencia de alimentos y las deficiencia sanitaria.
[21] Musil, Robert: "El hombre sin atributos", Ed. Seix Barral, Barcelona, 2001.
[22] Cf. Bindé, Jérome: "El porvenir del tiempo" en Le Monde Diplomatique, Año III Nº 36, Bs.As., junio de 2002. El autor transcribe de Ilya Prigogine esta aserción: "Vamos de un mundo de certidumbres a un mundo de probabilidades. Tenemos que encontrar la estrecha senda entre un determinismo alienante y un universo que estaría regido por el azar y que sería, por tanto, inaccesible a nuestra razón".
[23] Cabe resaltar la génesis común que reconocen el Derecho de Menores y el del Trabajo como ramas del saber jurídico, ya que tuvieron su adviento en circunstancias que habían puesto en crisis la protección genérica emergente de la ley civil.
[24] Cf. Wacquant, Loic: "Las cárceles de la miseria", Ed. Manantial, Bs.As. 2000. "
[25] Véanse, por caso, las leyes que hoy rigen en Guatemala y Costa Rica, entre otras que admiten el internamiento penal para niños desde los doce años de edad. Cf. Kolle, Sandra de, y Carlos Tiffer: "Justicia Juvenil en Bolivia", Ed. Ilanud, Unión Europea y Amata, San José de Costa Rica, 2000; también Tiffer, Carlos, y Javier Llobet: "La sanción penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica", Ed. Ilanud, Unicef y Unión Europea, San José de Costa Rica, 1999.
[26] Conllevan, guste o no, la opción del aherrojamiento.
Necesidad de la pena en el régimen aplicable a menores eventualmente punibles.
El Derecho de Menores, como legislación y como rama de la ciencia jurídica, ha sido siempre pionero en sus institutos.
Así ha sucedido con la libertad vigilada (probation), nacida en Boston (Estados Unidos de América) en 1878, recomendada como alternativa en el Primer Congreso de Tribunales de Menores (París, 1911), y vigente en nuestro país desde 1919 (ley 10.903).
En la legislación nacional, ha mostrado su carácter innovador con la incorporación de otras modalidades más intensivas de probation al régimen penal, como la suspensión de la aplicación de la pena en la ley nacional 14.394/54, después sustituida por la 22.278/80 (minoridad)[1].
Precisamente, la ley nacional 22.278, en su art. 4º, supedita la imposición de pena a su necesidad –el tema que nos ocupa-, algo que inquieta a muchos cultores de la ciencia jurídicopenal contemporánea que, en nuestros días, propugnan de lege ferenda su aplicabilidad a la legislación penal en general[2], como un nuevo principio que se agregaría a los de humanidad y mínima suficiencia.
I.- La pena
No podemos discurrir seriamente sobre la necesidad de la pena sin haber precisado antes qué se entiende por pena, y en mérito a qué cabe establecer su necesidad.
Aunque hunde sus raíces en un pretérito ignoto[3], desde un principio se ha alzado como retribución aplicable al que comete una transgresión que lesiona la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad. Lleva ínsita la privación de un bien con que se hace partícipe al transgresor del mal que ha infligido a la comunidad[4].
Sin pretender aquí una definición del concepto[5], pero sí en tren de dar nociones claras sobre la significación, decimos –en general- que en toda pena hay un mal (privación de un bien) con el que se retribuye (se responde compensando) a quien ha causado otro mal (privación de bien). También decimos –ya específicamente en lo que respecta al régimen jurídicopenal- que con ella se retribuye a quien ha cometido un delito.
Completando lo nocional, agregamos que por la retribución se espera un beneficio para la comunidad, sin la cual no tendría sentido en su vigencia actual[6].
Diferentes teorías se han elaborado para sustentar la pena en la ciencia jurídica, dando pie a numerosas clasificaciones, diferentes según el criterio escogido para su agrupación. Preferimos aquí, y en orden a nuestro discurso, la que las distingue en absolutas, relativas y mixtas.
a) Las absolutas son las que entienden la pena como un fin, como un bien sí. La retribución es en ellas el fin esencial, sea en un plano ético (jusnaturalismo clásico; kantismo, que habla de un imperativo categórico, exigible aún cuando el Estado y la sociedad ya no existiesen), sea en un plano jurídico (hegelianismo, que habla de una lesión de la lesión que anula el delito). Como hace ver L. Ferrajoli[7], estas teorías ven en la retribución (fin esencial) la satisfacción de la venganza, la expiación o la enmienda del penado, o finalmente el reequilibrio del orden social (moral o jurídico).
b) Las relativas son las que entienden la pena como un medio para alcanzar el fin, el bien social. Ese fin está, para unos, en la prevención especial, sea en una dimensión positiva (vg. Franz Von Liszt; procurando la enmienda o resocialización del penado, o la defensa social), sea en una negativa (Bacigalupo, Zaffaroni, entre nosotros, acentuando la disuasión del penado para evitar su reiteración delictiva). Para otros está en la prevención general, ora con sentido positivo (K. Roxin, Günther Jakobs, entre otros, que enfatizan la afirmación del orden jurídico), ora en sentido negativo (vg. Anselm Von Feüerbach, con su teoría de la coacción psicológica; contemporáneamente Ferrajoli, sosteniéndola en su función de advertencia dirigida a la comunidad, aunque también con sedación del apetito de venganza).
c) Las mixtas han surgido de los reproches que se han dirigido los referentes de unas y otras teorías, acusando sus limitaciones y deficiencias. Porque, por un lado, el retribucionismo de las teorías absolutas fue visto como insuficiente para fundar la pena en el ordenamiento jurídico positivo, en el que no puede ser concebida sino como medida para satisfacer fines sociales (cf. Roxin “Derecho Penal. Parte General). Y porque, por otro lado, el utilitarismo de las teorías relativas entró en crisis: las de prevención general, y de prevención especial positiva, porque se las acusa de usar al penado para alcanzar un fin ajeno a él; la de la prevención especial positiva, porque si bien tiene en mira al mismo penado y a su propio bien, no se conoce un régimen que garantice enteramente la resocialización (nothing works), y porque igualmente se aplica a quienes no la necesitan como quienes delinquen ocasionalmente, amén de discutirse el derecho del Estado a educar compulsivamente a los ciudadanos).
Para llegar a posturas mixtas se adujo que las teorías absolutas y relativas son susceptibles de integración, ya que sus diferencias son meramente aparentes, porque no responden a la misma pregunta (el qué en las absolutas, el para qué en las relativas), o al mismo problema (lo conceptual en las absolutas, lo ético en las relativas), o finalmente al mismo fenómeno (la acción individual de castigar en las absolutas, la práctica social de castigar en las relativas), aunque esto mismo se encuentra en discusión[8].
Unos niegan la retribución, e integran los fines de prevención general y de prevención especial, complementando sus diversos aspectos para superar las deficiencias (vg. Roxin).
Otros, en cambio, integran lo retributivo y lo preventivo (vg. Maurach), entendiendo que sólo en el marco del qué puede hablarse del para qué.
Esta última es la dirección que se advierte en nuestro régimen penal, y que puede inferirse de su sistema de penas, así como de las previsiones para su individualización judicial (art. 41 Cód. Penal) y administrativa (ley 24.660). Más allá de disputas de escuela, es difícil negar que la retribución, en su conminación en abstracto, satisface un fin procomunal de prevención general negativa (advertencia), y en su aplicación en concreto fines de prevención general negativa (ejemplaridad) y positiva (reafirmación del derecho). No obstante, y en lo que toca a la aplicación en concreto, la ley argentina persigue fines de prevención especial negativa (escarmiento, como en las multas) y positiva (defensa social, como en la inhabilitación, o bien resocialización cuando en las penas privativas de libertad se propone lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad).
II.- La pena en la niñez
No hablamos de la pena en la niñez para ponerla en cuestión; no es tal nuestro propósito aquí, aunque ya hayamos sentado nuestro parecer en trabajo anterior[9].
Partimos de lo dado, esto es de lo que admite hoy la conciencia jurídica internacional, y que tiene expresión en la “Convención sobre los Derechos del Niño” (arts. 37 y 40), a la que nuestra Constitución (art. 75 inc. 22) asigna rango fundamental.
Dicha Convención exige que la pena observe, al menos, los principios y normas consagrados en otros tratados internacionales: legalidad (“nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”), judicialidad (“nulla poena sine iudicio”), humanidad, proporcionalidad.
Sin embargo, y más allá de lo que ha quedado plasmado en la letra de la Convención, de alcance más bien mezquino como consecuencia de regímenes estatales distintos que pugnaban por quedar dentro del nuevo marco jurídico, lo cierto es que prevalece en el mundo –en la legislación y la elaboración doctrinaria- una consideración especial respecto a la pena en la niñez que va más allá de lo concertado y ratificado a nivel internacional.
Si, a guisa de ejemplo, tomamos “Ley Judicial Juvenil” alemana, adoptada como modelo en el Anteproyecto español de 1995, vemos que reputa “menores” a quienes al tiempo del hecho tienen entre 14 y 18 años, y les asigna responsabilidad penal, sometiéndolos empero a medidas formativas (instrucciones, asistencia formativa, formación correctiva obligatoria, las dos últimas previstas en su legislación de bienestar juvenil), o disciplinarias (amonestación, reparaciones, arresto juvenil, cuando debe llevarse enérgicamente al “menor” a tomar conciencia de su obrar delictuoso). La pena juvenil sólo es aplicable cuando las medidas formativas o disciplinarias se estiman insuficientes, por las inclinaciones destructivas del menor o por la magnitud de la culpabilidad.
Vemos pues que la declaración de culpabilidad no conlleva la imposición de una pena, como ocurre en general con los adultos, sino que supedita esta última a consideraciones centradas, principalmente, en lo formativo y lo disciplinario.
En definitiva, la pena se aplica al niño cuando se advierte su necesidad, y queda sujeta a límites de especie y cantidad, debiendo estimarse de tal modo que posibilite una conveniente influencia formativa.
La singularidad que tiene la pena en la niñez encuentra reconocimiento en las distintas legislaciones con que los países encauzan su potestad penal, si bien difieren en el sentido y alcance que dan a sus regímenes específicos.
Para ello se ha dicho que la pena “debe tener características especiales en el Derecho Penal juvenil, en atención a los sujetos a quienes se destinan”; también que “debe tener, conforme al principio de proporcionalidad entre pena y culpabilidad, un carácter más leve que la prevista para un adulto autor del mismo delito”; y que “por otra parte, junto a aquellas alternativas a la ejecución de la pena privativa de libertad diseñadas para los adultos, como la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional, cabe pensar en otras posibilidades para los jóvenes, como la suspensión del fallo[10]”.
También que es la sanción extrema y última en derecho penal de menores, y que “los doctrinarios, los magistrados, criminólogos, legisladores y pedagogos, se esfuerzan cada vez más para quitar a la pena juvenil el carácter de desnudo medio represivo, para trocarla en útil instrumento de rescate, de pedagógico medio para lograr la resocialización, la readaptación del menor al medio que lo recibirá luego en libertad, como miembro útil de una comunidad”[11].
III.- La necesidad de la pena en la niñez
Al igual que otras legislaciones (como la alemana precitada), la argentina prevé un régimen que brinda a los niños una imposición de pena con connotaciones particulares.
El art. 4º de la ley 22.278 no se circunscribe a establecer límites en cuanto a los delitos (excluye los de acción privada) y a las penas (excluye los delitos reprimidos en abstracto con pena no privativa de libertad, o privativa de libertad no superior a dos años), y a autorizar una escala penal atenuada (la aplicable a los delitos tentados), sino que exige, además, que la imposición resulte de la necesidad que se advierte en el caso (Nulla poena sine necessitāte).
Aunque el texto legal no lo diga expresamente[12], la resolución que la imponga debe fundar la necesidad, sin lo cual podrá ser atacada de arbitrariedad.
¿Cuál es la materia a valorar en la determinación de la necesidad de una pena? El mismo art. 4º dice que está integrado por las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez, quedando en claro –de la misma conjunción se colige- que todos deben ser igualmente considerados para arribar a una conclusión.
Ahora bien: Lo que mayormente importa, si de la pena se trata, es precisar el criterio de valoración con que se determina la necesidad de imposición, y que está integrado por pautas implícitas en el régimen penal de la minoridad.
Sobre el particular, se ha dicho que “no obedece en absoluto a una razón de justicia ni de retribución; ellas son ajenas a la ley, que ha reemplazado la culpabilidad como fundamento de la sanción, por la peligrosidad delictiva”[13].
Creemos, en este punto, que la ley 22.278 no sustituye[14] la culpabilidad por la peligrosidad como fundamento de la pena, lo que implicaría una derogación del principio nulla poena sine culpa, de sólido sustento constitucional. Sí advertimos, en cambio, que erige la peligrosidad como una pauta de discernimiento para fundar la necesidad de la pena (Nulla necessitās sine perìculo)[15].
Se ha dicho, además, que “la necesidad está dada por la peligrosidad delictiva del menor, revelada en su falta de recuperación y de adaptación social, con fuertes indicios de proclividad a la reincidencia, comprobada después de concluida la observación tutelar”[16].
Esta interpretación no satisface a Raúl H. Viñas, quien se pregunta si la ley ha querido supeditar la pena a la peligrosidad del menor o si, por el contrario, ha querido implantar un dispositivo que suspende la imposición a prueba, estimando que esto último se aviene más al texto legal[17].
Entendemos que la perplejidad ha llevado a Viñas a situarse en una disyuntiva sin asidero legal. Es que el texto de referencia sienta un dispositivo de suspensión del pronunciamiento de la pena a prueba, obligando a la implementación de un tratamiento tutelar al efecto, y al mismo tiempo supedita la condena, una vez concluido el periodo de prueba, a la peligrosidad delictiva que se advierta en el enjuiciado y se conozca conjugando el resultado del tratamiento tutelar con las modalidades del hecho, los antecedentes y la impresión directa recogida por el juez[18].
Insistimos: no es que la peligrosidad sustituya a la culpabilidad como sustento de la pena[19], sino que la complementa como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto[20], tal como ya venía sucediendo en otras previsiones legales que la contemplan para la imposición o para su individualización judicial[21].
Aunque damos razón a quienes sostienen que el juicio de necesidad debe responder a la peligrosidad resultante, pensamos que al mismo tiempo debe atender a lo que la pena es y persigue como fin social.
Si estamos a la pena como retribución preventiva, la mentada necesidad no se satisface con la peligrosidad delictiva del sujeto a juicio sino que exige además que aquélla prometa eficacia en una consideración ex ante y en relación con la singularidad del caso (nulla necessitās sine efficientia)[22].
Esa eficacia no debe buscarse en su utilidad para la prevención general, y ello porque la prevención negativa reside en la propia conminación legal, ya superada por la comisión del delito de que se trata, y porque la prevención positiva sólo prospera cuando la pena sigue inmediatamente al delito como reafirmación del derecho, y no cuando aparece mediatizada por un tiempo de prueba y sigue a un juicio de necesidad.
La eficacia de la pena resulta, entonces, de la confrontación que debe hacerse entre su utilidad para la prevención especial y la peligrosidad que trasunta el material valorado[23], pues sólo deviene razonable su aplicación como medida extrema cuando denota aptitud para contrarrestarla[24].
Así como el juicio de valor no puede parcializarse en la materia que se juzga, tampoco puede hacerse unilateral en las pautas de valoración. Tan arbitrario sería un pronunciamiento que atendiera con exclusividad a las modalidades del hecho o a los antecedentes del justiciable, como el que prescindiese de la peligrosidad o de la utilidad de la pena para imponerla.
IV.- Oportunidad del pronunciamiento
Resta establecer la oportunidad en que debe hacerse la estimación que la ley prescribe[25], y que debe guardar correspondencia con su materia y sus pautas de valoración.
Al tiempo en que el tribunal declara la responsabilidad penal del encausado, hay ya conocimiento sobre las modalidades del hecho y sus antecedentes, y también ha podido el juzgador recoger una impresión directa, mayormente favorecida en las jurisdicciones en que los mismos magistrados realizan la investigación y el juzgamiento[26].
Lo que ha venido insólitamente a discutirse es si para entonces el tribunal cuenta también con el resultado del tratamiento tutelar, cuando es algo palmario que éste, previsto por la ley 22.278 como una modalidad de probation, no inferior a un año y aún prorrogable hasta la mayoría de edad, jamás puede implementarse antes de la sentencia que declara la responsabilidad penal[27], y que medidas cumplidas con anterioridad a título cautelar únicamente pueden imputarse como tratamiento (en todo o en parte) cuando beneficien al sujeto[28], y nunca para fundar la necesidad de la pena en el mismo decisorio que declara su culpabilidad.
Conclusión
En resumidas cuentas, la regulación vigente en nuestro país exige: a) Que el declarado culpable por delito cometido en su niñez sea sometido a un tiempo de prueba, no inferior a un año; b) Que en ese tiempo de prueba sea asistido mediante la implementación de un tratamiento tutelar; c) Que la pena se le imponga al cabo, si se advierte fundada necesidad a la luz de la peligrosidad delictiva que subsiste en el sujeto, y de la eficacia que al respecto se acuerda a esa medida por su virtud de prevención especial.
..........
* Disertación en el “Centro de Perfeccionamiento Dr. Ricardo C. Núñez”, Poder Judicial de la Provincia, 8 de marzo del 2001.
[1] Precediendo en mucho al dispositivo similar que hoy contiene el art. 17 de la ley 23.737 (estupefacientes).
[2] Vg. Roxin, Klaus: “Derecho Penal. Parte General”.
[3] Hablar de su origen implica remontarse a los universales de la cultura que se hallan en comunidades humanas primitivas (religión, moral, derecho), relacionados e impregnados entre sí.
[4] Así surgieron la venganza, y su moderación por el talión.
[5] Queda para otra oportunidad la disquisición filosófica sobre la entidad de la pena: si es en sustancia un mal o un bien bajo apariencia de mal; si pertenece sólo al orden de la conducta humana en su dimensión social o sienta un verdadero reequilibrio en el orden del ser (vg. Maritain, Jacques: “Lecciones Fundamentales de Filosofía Moral”). También igual disquisición sobre la justificación moral del castigo y sus aporías, que remite a la Ética, la Antropología Filosófica y la Metafísica.
[6] Cf. Creus, Carlos: “Introducción a la Nueva Doctrina Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1992, p. 100. Carece de suficiente razón explicar la pena por el mero apetito sensorial o animal –la llamada sed de venganza- cuando no se discierne con claridad que pertenezca a este orden; menos aún que en nombre de él, y sólo en nombre de él se siga imponiendo penas a esta altura del desarrollo de la conciencia jurídica internacional.
[7] En su obra “Derecho y razón”, en castellano, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 253 y sgts.
[8] Cf. Rabossi, Eduardo: “Justificación moral del castigo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1976, ps. 40/61.
[9] En “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral”, 2da. Ed., Bs.As., 1995.
[10] Sánchez García de Paz, Ma. Isabel: “Minoría de edad penal y derecho penal juvenil”, Granada, 1998, p. 161.
[11] Viñas, Raúl Horacio: “Delincuencia juvenil y derecho penal de menores, Ediar, Bs. As. 1983, p. 321. Coincide Nuno de Campos en “Menores Infratores”, Universidade Federal de Santa Catarina, 1979, p. 90.
[12] Sí lo hacía su precedente 14.394/54, art. 4º.
[13] Caballero, José S.: “Regulación de la tutela y la represión de los menores en la República Argentina”, Ed. Omeba, Bs.As., 1963, p. 162/163.
[14] Como tampoco lo hacía la 14.394, que tenía a la vista Caballero.
[15]
[16] Mitchell, Wagner G.: “La necesidad de imponer pena al menor ( Art. 4º de la ley 22.278)”, Rev. Doctrina Penal, Año 4, Nº 15, 1981.
[17] Cf. ob. cit. P. 325.
[18] Es indisimulable, empero, la gravitación que tiene el tratamiento tutelar a la hora del pronunciamiento, mayor o menor según la entidad y trascendencia que alcancen las otras variables en juego.
[19] Por lo que no conduce a un “derecho penal de autor”, ni admite la reducción de la medida punitiva a una de seguridad.
[20] En el pensamiento de Roxin, la culpabilidad es fundamento de la pena y medida de su necesidad. En nuestra legislación penal la culpabilidad es fundamento de la pena, pero la necesidad –cuando debe estimarse- halla sustento en la peligrosidad del sujeto y en la función preventiva de la pena.
[21] Vg. arts. 44 in fine y 41 del Cód. Penal, respectivamente. Dice Creus, en su mencionada “Introducción...”, p. 97, que nuestro propio legislador consideró la “necesidad” de la pena como presupuesto aún como medida de imposición desde el punto de vista de la prevención general (delito imposible) y especial (circunstancias del art. 41 Cód. Penal).
[22] Ambas pautas conforman las dos caras de una moneda cuya existencia controvierten acusación y defensa.
[23] Las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez (art. 4º ley 22.278).
[24] Cualquiera sea la pena que se imponga, debe prevalecer la prevención especial positiva como fin pues así lo exige el art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Precisamente esta disposición exige que el trato a la persona fomente su sentido de dignidad y valor, y fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, promoviendo su reintegro positivo a la sociedad. En términos similares se expresa el art. 1º de la ley 24.660 sobre ejecución de las penas privativas de libertad.
[25] Recordemos que el art. 4º de la ley 22.278 exige para tal pronunciamiento que el menor haya cumplido 18 años de edad, que esté declarada su responsabilidad penal y que haya estado sometido a tratamiento tutelar por un término no inferior a un año, y prorrogable hasta la mayoría de edad.
[26] Aunque no sea lo recomendable por importantes razones a abordar en otro trabajo, es lo que ocurre en la Provincia de Córdoba, aún en su ciudad capital, al no haberse integrado la Cámara de Menores por razones presupuestarias.
[27] A ello me he referido ya en "Tratamiento Tutelar (art. 4º ley nacional 22.278)", Rev. "Foro de Córdoba" Nº 20, Ed. Advocatus, Cba. 1994, y a sus consideraciones remito. Sin embargo, cabe advertir que los tribunales se inclinan a imputar como tratamiento tutelar las medidas cautelares (tutelares y de coerción) aplicadas durante el proceso, pronunciándose en una misma oportunidad sobre la responsabilidad penal y la necesidad de pena. El argumento que abonaría esta postura –sólo admisible (en nuestra opinión) en beneficio del justiciable- puede verse en voto del Dr. Miguel del Castillo, Tribunal Oral en lo Penal de Menores Nº 2 de la Capital Federal, sentencia 39/93).
[28] Por aplicación del principio “favor minoris”, el mismo que autoriza a absolver de pena una vez satisfecho el tratamiento tutelar, cuando se estime innecesaria la pena y aunque el menor no haya cumplido aún los 18 años de edad.
El Derecho de Menores, como legislación y como rama de la ciencia jurídica, ha sido siempre pionero en sus institutos.
Así ha sucedido con la libertad vigilada (probation), nacida en Boston (Estados Unidos de América) en 1878, recomendada como alternativa en el Primer Congreso de Tribunales de Menores (París, 1911), y vigente en nuestro país desde 1919 (ley 10.903).
En la legislación nacional, ha mostrado su carácter innovador con la incorporación de otras modalidades más intensivas de probation al régimen penal, como la suspensión de la aplicación de la pena en la ley nacional 14.394/54, después sustituida por la 22.278/80 (minoridad)[1].
Precisamente, la ley nacional 22.278, en su art. 4º, supedita la imposición de pena a su necesidad –el tema que nos ocupa-, algo que inquieta a muchos cultores de la ciencia jurídicopenal contemporánea que, en nuestros días, propugnan de lege ferenda su aplicabilidad a la legislación penal en general[2], como un nuevo principio que se agregaría a los de humanidad y mínima suficiencia.
I.- La pena
No podemos discurrir seriamente sobre la necesidad de la pena sin haber precisado antes qué se entiende por pena, y en mérito a qué cabe establecer su necesidad.
Aunque hunde sus raíces en un pretérito ignoto[3], desde un principio se ha alzado como retribución aplicable al que comete una transgresión que lesiona la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad. Lleva ínsita la privación de un bien con que se hace partícipe al transgresor del mal que ha infligido a la comunidad[4].
Sin pretender aquí una definición del concepto[5], pero sí en tren de dar nociones claras sobre la significación, decimos –en general- que en toda pena hay un mal (privación de un bien) con el que se retribuye (se responde compensando) a quien ha causado otro mal (privación de bien). También decimos –ya específicamente en lo que respecta al régimen jurídicopenal- que con ella se retribuye a quien ha cometido un delito.
Completando lo nocional, agregamos que por la retribución se espera un beneficio para la comunidad, sin la cual no tendría sentido en su vigencia actual[6].
Diferentes teorías se han elaborado para sustentar la pena en la ciencia jurídica, dando pie a numerosas clasificaciones, diferentes según el criterio escogido para su agrupación. Preferimos aquí, y en orden a nuestro discurso, la que las distingue en absolutas, relativas y mixtas.
a) Las absolutas son las que entienden la pena como un fin, como un bien sí. La retribución es en ellas el fin esencial, sea en un plano ético (jusnaturalismo clásico; kantismo, que habla de un imperativo categórico, exigible aún cuando el Estado y la sociedad ya no existiesen), sea en un plano jurídico (hegelianismo, que habla de una lesión de la lesión que anula el delito). Como hace ver L. Ferrajoli[7], estas teorías ven en la retribución (fin esencial) la satisfacción de la venganza, la expiación o la enmienda del penado, o finalmente el reequilibrio del orden social (moral o jurídico).
b) Las relativas son las que entienden la pena como un medio para alcanzar el fin, el bien social. Ese fin está, para unos, en la prevención especial, sea en una dimensión positiva (vg. Franz Von Liszt; procurando la enmienda o resocialización del penado, o la defensa social), sea en una negativa (Bacigalupo, Zaffaroni, entre nosotros, acentuando la disuasión del penado para evitar su reiteración delictiva). Para otros está en la prevención general, ora con sentido positivo (K. Roxin, Günther Jakobs, entre otros, que enfatizan la afirmación del orden jurídico), ora en sentido negativo (vg. Anselm Von Feüerbach, con su teoría de la coacción psicológica; contemporáneamente Ferrajoli, sosteniéndola en su función de advertencia dirigida a la comunidad, aunque también con sedación del apetito de venganza).
c) Las mixtas han surgido de los reproches que se han dirigido los referentes de unas y otras teorías, acusando sus limitaciones y deficiencias. Porque, por un lado, el retribucionismo de las teorías absolutas fue visto como insuficiente para fundar la pena en el ordenamiento jurídico positivo, en el que no puede ser concebida sino como medida para satisfacer fines sociales (cf. Roxin “Derecho Penal. Parte General). Y porque, por otro lado, el utilitarismo de las teorías relativas entró en crisis: las de prevención general, y de prevención especial positiva, porque se las acusa de usar al penado para alcanzar un fin ajeno a él; la de la prevención especial positiva, porque si bien tiene en mira al mismo penado y a su propio bien, no se conoce un régimen que garantice enteramente la resocialización (nothing works), y porque igualmente se aplica a quienes no la necesitan como quienes delinquen ocasionalmente, amén de discutirse el derecho del Estado a educar compulsivamente a los ciudadanos).
Para llegar a posturas mixtas se adujo que las teorías absolutas y relativas son susceptibles de integración, ya que sus diferencias son meramente aparentes, porque no responden a la misma pregunta (el qué en las absolutas, el para qué en las relativas), o al mismo problema (lo conceptual en las absolutas, lo ético en las relativas), o finalmente al mismo fenómeno (la acción individual de castigar en las absolutas, la práctica social de castigar en las relativas), aunque esto mismo se encuentra en discusión[8].
Unos niegan la retribución, e integran los fines de prevención general y de prevención especial, complementando sus diversos aspectos para superar las deficiencias (vg. Roxin).
Otros, en cambio, integran lo retributivo y lo preventivo (vg. Maurach), entendiendo que sólo en el marco del qué puede hablarse del para qué.
Esta última es la dirección que se advierte en nuestro régimen penal, y que puede inferirse de su sistema de penas, así como de las previsiones para su individualización judicial (art. 41 Cód. Penal) y administrativa (ley 24.660). Más allá de disputas de escuela, es difícil negar que la retribución, en su conminación en abstracto, satisface un fin procomunal de prevención general negativa (advertencia), y en su aplicación en concreto fines de prevención general negativa (ejemplaridad) y positiva (reafirmación del derecho). No obstante, y en lo que toca a la aplicación en concreto, la ley argentina persigue fines de prevención especial negativa (escarmiento, como en las multas) y positiva (defensa social, como en la inhabilitación, o bien resocialización cuando en las penas privativas de libertad se propone lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad).
II.- La pena en la niñez
No hablamos de la pena en la niñez para ponerla en cuestión; no es tal nuestro propósito aquí, aunque ya hayamos sentado nuestro parecer en trabajo anterior[9].
Partimos de lo dado, esto es de lo que admite hoy la conciencia jurídica internacional, y que tiene expresión en la “Convención sobre los Derechos del Niño” (arts. 37 y 40), a la que nuestra Constitución (art. 75 inc. 22) asigna rango fundamental.
Dicha Convención exige que la pena observe, al menos, los principios y normas consagrados en otros tratados internacionales: legalidad (“nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”), judicialidad (“nulla poena sine iudicio”), humanidad, proporcionalidad.
Sin embargo, y más allá de lo que ha quedado plasmado en la letra de la Convención, de alcance más bien mezquino como consecuencia de regímenes estatales distintos que pugnaban por quedar dentro del nuevo marco jurídico, lo cierto es que prevalece en el mundo –en la legislación y la elaboración doctrinaria- una consideración especial respecto a la pena en la niñez que va más allá de lo concertado y ratificado a nivel internacional.
Si, a guisa de ejemplo, tomamos “Ley Judicial Juvenil” alemana, adoptada como modelo en el Anteproyecto español de 1995, vemos que reputa “menores” a quienes al tiempo del hecho tienen entre 14 y 18 años, y les asigna responsabilidad penal, sometiéndolos empero a medidas formativas (instrucciones, asistencia formativa, formación correctiva obligatoria, las dos últimas previstas en su legislación de bienestar juvenil), o disciplinarias (amonestación, reparaciones, arresto juvenil, cuando debe llevarse enérgicamente al “menor” a tomar conciencia de su obrar delictuoso). La pena juvenil sólo es aplicable cuando las medidas formativas o disciplinarias se estiman insuficientes, por las inclinaciones destructivas del menor o por la magnitud de la culpabilidad.
Vemos pues que la declaración de culpabilidad no conlleva la imposición de una pena, como ocurre en general con los adultos, sino que supedita esta última a consideraciones centradas, principalmente, en lo formativo y lo disciplinario.
En definitiva, la pena se aplica al niño cuando se advierte su necesidad, y queda sujeta a límites de especie y cantidad, debiendo estimarse de tal modo que posibilite una conveniente influencia formativa.
La singularidad que tiene la pena en la niñez encuentra reconocimiento en las distintas legislaciones con que los países encauzan su potestad penal, si bien difieren en el sentido y alcance que dan a sus regímenes específicos.
Para ello se ha dicho que la pena “debe tener características especiales en el Derecho Penal juvenil, en atención a los sujetos a quienes se destinan”; también que “debe tener, conforme al principio de proporcionalidad entre pena y culpabilidad, un carácter más leve que la prevista para un adulto autor del mismo delito”; y que “por otra parte, junto a aquellas alternativas a la ejecución de la pena privativa de libertad diseñadas para los adultos, como la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional, cabe pensar en otras posibilidades para los jóvenes, como la suspensión del fallo[10]”.
También que es la sanción extrema y última en derecho penal de menores, y que “los doctrinarios, los magistrados, criminólogos, legisladores y pedagogos, se esfuerzan cada vez más para quitar a la pena juvenil el carácter de desnudo medio represivo, para trocarla en útil instrumento de rescate, de pedagógico medio para lograr la resocialización, la readaptación del menor al medio que lo recibirá luego en libertad, como miembro útil de una comunidad”[11].
III.- La necesidad de la pena en la niñez
Al igual que otras legislaciones (como la alemana precitada), la argentina prevé un régimen que brinda a los niños una imposición de pena con connotaciones particulares.
El art. 4º de la ley 22.278 no se circunscribe a establecer límites en cuanto a los delitos (excluye los de acción privada) y a las penas (excluye los delitos reprimidos en abstracto con pena no privativa de libertad, o privativa de libertad no superior a dos años), y a autorizar una escala penal atenuada (la aplicable a los delitos tentados), sino que exige, además, que la imposición resulte de la necesidad que se advierte en el caso (Nulla poena sine necessitāte).
Aunque el texto legal no lo diga expresamente[12], la resolución que la imponga debe fundar la necesidad, sin lo cual podrá ser atacada de arbitrariedad.
¿Cuál es la materia a valorar en la determinación de la necesidad de una pena? El mismo art. 4º dice que está integrado por las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez, quedando en claro –de la misma conjunción se colige- que todos deben ser igualmente considerados para arribar a una conclusión.
Ahora bien: Lo que mayormente importa, si de la pena se trata, es precisar el criterio de valoración con que se determina la necesidad de imposición, y que está integrado por pautas implícitas en el régimen penal de la minoridad.
Sobre el particular, se ha dicho que “no obedece en absoluto a una razón de justicia ni de retribución; ellas son ajenas a la ley, que ha reemplazado la culpabilidad como fundamento de la sanción, por la peligrosidad delictiva”[13].
Creemos, en este punto, que la ley 22.278 no sustituye[14] la culpabilidad por la peligrosidad como fundamento de la pena, lo que implicaría una derogación del principio nulla poena sine culpa, de sólido sustento constitucional. Sí advertimos, en cambio, que erige la peligrosidad como una pauta de discernimiento para fundar la necesidad de la pena (Nulla necessitās sine perìculo)[15].
Se ha dicho, además, que “la necesidad está dada por la peligrosidad delictiva del menor, revelada en su falta de recuperación y de adaptación social, con fuertes indicios de proclividad a la reincidencia, comprobada después de concluida la observación tutelar”[16].
Esta interpretación no satisface a Raúl H. Viñas, quien se pregunta si la ley ha querido supeditar la pena a la peligrosidad del menor o si, por el contrario, ha querido implantar un dispositivo que suspende la imposición a prueba, estimando que esto último se aviene más al texto legal[17].
Entendemos que la perplejidad ha llevado a Viñas a situarse en una disyuntiva sin asidero legal. Es que el texto de referencia sienta un dispositivo de suspensión del pronunciamiento de la pena a prueba, obligando a la implementación de un tratamiento tutelar al efecto, y al mismo tiempo supedita la condena, una vez concluido el periodo de prueba, a la peligrosidad delictiva que se advierta en el enjuiciado y se conozca conjugando el resultado del tratamiento tutelar con las modalidades del hecho, los antecedentes y la impresión directa recogida por el juez[18].
Insistimos: no es que la peligrosidad sustituya a la culpabilidad como sustento de la pena[19], sino que la complementa como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto[20], tal como ya venía sucediendo en otras previsiones legales que la contemplan para la imposición o para su individualización judicial[21].
Aunque damos razón a quienes sostienen que el juicio de necesidad debe responder a la peligrosidad resultante, pensamos que al mismo tiempo debe atender a lo que la pena es y persigue como fin social.
Si estamos a la pena como retribución preventiva, la mentada necesidad no se satisface con la peligrosidad delictiva del sujeto a juicio sino que exige además que aquélla prometa eficacia en una consideración ex ante y en relación con la singularidad del caso (nulla necessitās sine efficientia)[22].
Esa eficacia no debe buscarse en su utilidad para la prevención general, y ello porque la prevención negativa reside en la propia conminación legal, ya superada por la comisión del delito de que se trata, y porque la prevención positiva sólo prospera cuando la pena sigue inmediatamente al delito como reafirmación del derecho, y no cuando aparece mediatizada por un tiempo de prueba y sigue a un juicio de necesidad.
La eficacia de la pena resulta, entonces, de la confrontación que debe hacerse entre su utilidad para la prevención especial y la peligrosidad que trasunta el material valorado[23], pues sólo deviene razonable su aplicación como medida extrema cuando denota aptitud para contrarrestarla[24].
Así como el juicio de valor no puede parcializarse en la materia que se juzga, tampoco puede hacerse unilateral en las pautas de valoración. Tan arbitrario sería un pronunciamiento que atendiera con exclusividad a las modalidades del hecho o a los antecedentes del justiciable, como el que prescindiese de la peligrosidad o de la utilidad de la pena para imponerla.
IV.- Oportunidad del pronunciamiento
Resta establecer la oportunidad en que debe hacerse la estimación que la ley prescribe[25], y que debe guardar correspondencia con su materia y sus pautas de valoración.
Al tiempo en que el tribunal declara la responsabilidad penal del encausado, hay ya conocimiento sobre las modalidades del hecho y sus antecedentes, y también ha podido el juzgador recoger una impresión directa, mayormente favorecida en las jurisdicciones en que los mismos magistrados realizan la investigación y el juzgamiento[26].
Lo que ha venido insólitamente a discutirse es si para entonces el tribunal cuenta también con el resultado del tratamiento tutelar, cuando es algo palmario que éste, previsto por la ley 22.278 como una modalidad de probation, no inferior a un año y aún prorrogable hasta la mayoría de edad, jamás puede implementarse antes de la sentencia que declara la responsabilidad penal[27], y que medidas cumplidas con anterioridad a título cautelar únicamente pueden imputarse como tratamiento (en todo o en parte) cuando beneficien al sujeto[28], y nunca para fundar la necesidad de la pena en el mismo decisorio que declara su culpabilidad.
Conclusión
En resumidas cuentas, la regulación vigente en nuestro país exige: a) Que el declarado culpable por delito cometido en su niñez sea sometido a un tiempo de prueba, no inferior a un año; b) Que en ese tiempo de prueba sea asistido mediante la implementación de un tratamiento tutelar; c) Que la pena se le imponga al cabo, si se advierte fundada necesidad a la luz de la peligrosidad delictiva que subsiste en el sujeto, y de la eficacia que al respecto se acuerda a esa medida por su virtud de prevención especial.
..........
* Disertación en el “Centro de Perfeccionamiento Dr. Ricardo C. Núñez”, Poder Judicial de la Provincia, 8 de marzo del 2001.
[1] Precediendo en mucho al dispositivo similar que hoy contiene el art. 17 de la ley 23.737 (estupefacientes).
[2] Vg. Roxin, Klaus: “Derecho Penal. Parte General”.
[3] Hablar de su origen implica remontarse a los universales de la cultura que se hallan en comunidades humanas primitivas (religión, moral, derecho), relacionados e impregnados entre sí.
[4] Así surgieron la venganza, y su moderación por el talión.
[5] Queda para otra oportunidad la disquisición filosófica sobre la entidad de la pena: si es en sustancia un mal o un bien bajo apariencia de mal; si pertenece sólo al orden de la conducta humana en su dimensión social o sienta un verdadero reequilibrio en el orden del ser (vg. Maritain, Jacques: “Lecciones Fundamentales de Filosofía Moral”). También igual disquisición sobre la justificación moral del castigo y sus aporías, que remite a la Ética, la Antropología Filosófica y la Metafísica.
[6] Cf. Creus, Carlos: “Introducción a la Nueva Doctrina Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1992, p. 100. Carece de suficiente razón explicar la pena por el mero apetito sensorial o animal –la llamada sed de venganza- cuando no se discierne con claridad que pertenezca a este orden; menos aún que en nombre de él, y sólo en nombre de él se siga imponiendo penas a esta altura del desarrollo de la conciencia jurídica internacional.
[7] En su obra “Derecho y razón”, en castellano, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 253 y sgts.
[8] Cf. Rabossi, Eduardo: “Justificación moral del castigo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1976, ps. 40/61.
[9] En “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral”, 2da. Ed., Bs.As., 1995.
[10] Sánchez García de Paz, Ma. Isabel: “Minoría de edad penal y derecho penal juvenil”, Granada, 1998, p. 161.
[11] Viñas, Raúl Horacio: “Delincuencia juvenil y derecho penal de menores, Ediar, Bs. As. 1983, p. 321. Coincide Nuno de Campos en “Menores Infratores”, Universidade Federal de Santa Catarina, 1979, p. 90.
[12] Sí lo hacía su precedente 14.394/54, art. 4º.
[13] Caballero, José S.: “Regulación de la tutela y la represión de los menores en la República Argentina”, Ed. Omeba, Bs.As., 1963, p. 162/163.
[14] Como tampoco lo hacía la 14.394, que tenía a la vista Caballero.
[15]
[16] Mitchell, Wagner G.: “La necesidad de imponer pena al menor ( Art. 4º de la ley 22.278)”, Rev. Doctrina Penal, Año 4, Nº 15, 1981.
[17] Cf. ob. cit. P. 325.
[18] Es indisimulable, empero, la gravitación que tiene el tratamiento tutelar a la hora del pronunciamiento, mayor o menor según la entidad y trascendencia que alcancen las otras variables en juego.
[19] Por lo que no conduce a un “derecho penal de autor”, ni admite la reducción de la medida punitiva a una de seguridad.
[20] En el pensamiento de Roxin, la culpabilidad es fundamento de la pena y medida de su necesidad. En nuestra legislación penal la culpabilidad es fundamento de la pena, pero la necesidad –cuando debe estimarse- halla sustento en la peligrosidad del sujeto y en la función preventiva de la pena.
[21] Vg. arts. 44 in fine y 41 del Cód. Penal, respectivamente. Dice Creus, en su mencionada “Introducción...”, p. 97, que nuestro propio legislador consideró la “necesidad” de la pena como presupuesto aún como medida de imposición desde el punto de vista de la prevención general (delito imposible) y especial (circunstancias del art. 41 Cód. Penal).
[22] Ambas pautas conforman las dos caras de una moneda cuya existencia controvierten acusación y defensa.
[23] Las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez (art. 4º ley 22.278).
[24] Cualquiera sea la pena que se imponga, debe prevalecer la prevención especial positiva como fin pues así lo exige el art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Precisamente esta disposición exige que el trato a la persona fomente su sentido de dignidad y valor, y fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, promoviendo su reintegro positivo a la sociedad. En términos similares se expresa el art. 1º de la ley 24.660 sobre ejecución de las penas privativas de libertad.
[25] Recordemos que el art. 4º de la ley 22.278 exige para tal pronunciamiento que el menor haya cumplido 18 años de edad, que esté declarada su responsabilidad penal y que haya estado sometido a tratamiento tutelar por un término no inferior a un año, y prorrogable hasta la mayoría de edad.
[26] Aunque no sea lo recomendable por importantes razones a abordar en otro trabajo, es lo que ocurre en la Provincia de Córdoba, aún en su ciudad capital, al no haberse integrado la Cámara de Menores por razones presupuestarias.
[27] A ello me he referido ya en "Tratamiento Tutelar (art. 4º ley nacional 22.278)", Rev. "Foro de Córdoba" Nº 20, Ed. Advocatus, Cba. 1994, y a sus consideraciones remito. Sin embargo, cabe advertir que los tribunales se inclinan a imputar como tratamiento tutelar las medidas cautelares (tutelares y de coerción) aplicadas durante el proceso, pronunciándose en una misma oportunidad sobre la responsabilidad penal y la necesidad de pena. El argumento que abonaría esta postura –sólo admisible (en nuestra opinión) en beneficio del justiciable- puede verse en voto del Dr. Miguel del Castillo, Tribunal Oral en lo Penal de Menores Nº 2 de la Capital Federal, sentencia 39/93).
[28] Por aplicación del principio “favor minoris”, el mismo que autoriza a absolver de pena una vez satisfecho el tratamiento tutelar, cuando se estime innecesaria la pena y aunque el menor no haya cumplido aún los 18 años de edad.
Probación en el proceso de menores
La suspensión del juicio a prueba y su aplicación en el proceso de menores*
Por José H. González del Solar**
Introducción
La suspensión del juicio a prueba constituye una de las tres modalidades de “suspensión a prueba” o probación. Como bien lo puntualiza Ricardo C. Núñez, existen la suspensión de la ejecución (régimen franco-belga o continental), la suspensión del pronunciamiento (régimen norteamericano) y la suspensión del proceso (régimen noruego), todas sujetas al cumplimiento de determinadas condiciones.
La modalidad que nos ocupa, y que conforma más bien una modalidad de diversión que de probación –al decir de Lascano[1]- dado que desvía al encausado hacia una vía alternativa a la del proceso mismo, que queda en suspenso, se asienta sobre ciertos supuestos: 1°) Alguien está imputado de un delito (hecho típico, antijurídico, culpable y punible); 2°) El material probatorio hace presumir que lo ha cometido; 3°) Tiene interés en evitar su juzgamiento.
Esto implica que: 1°) No se trata simplemente de que el imputado solicite que se lo exima de un juicio probablemente condenatorio; 2°) Sí se trata, en cambio, de que el imputado solicite –ya que debe ser siempre a su solicitud y nunca de oficio- que se suspenda ese juicio que prevé perjudicial a su interés (porque hay pronóstico de condena, o porque alguna otra razón –honor, afectos, negocios- lo mueve); 3°) Asimismo se trata de que el imputado ofrezca algo a cambio como prenda de satisfacción ante una pretensión punitiva concreta en su contra; 4°) Ese algo a ofrecer debe recaer sobre dos puntos: el daño presuntamente causado, y la inconducta en que presuntamente ha incurrido. Sobre el primero, mediante una reparación (resarcitoria y/o restitutoria); sobre la segunda, sujetándose a determinadas reglas durante un tiempo “de prueba”.
El instituto halla fundamento en que las penas privativas de libertad, aún expiatorias en su esencia, tienen una finalidad correctiva en su ejecución. Así lo define el art. 1° de la ley 24.660: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”, diciendo más adelante: “El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
El imputado se adelanta, pues, ofreciendo una vía correctiva que prevenga un juzgamiento no querido. La posibilidad que el régimen jurídico brinda al respecto no constituye una excepción al principio de legalidad[2] –y por ende una concesión al de disponibilidad de la acción penal- sino una oportunidad para que el propio encausado se ponga a prueba y, dando satisfacción a la misma finalidad que tiene el régimen de ejecución de penas privativas de libertad, alcance in extremis la extinción de la acción penal operante en su contra.
Antecedente nacional
El régimen penal argentino incorpora el instituto en su reforma al Código Penal por ley 24.316, en el año 1994[3].
Sin embargo, ya en la ley 23.737, del año 1989[4], había previsto un dispositivo similar de probación como el que tratamos (art. 18), posibilitando la suspensión del juicio a prueba, y la implementación –con consentimiento del imputado- de un tratamiento curativo para quien esté imputado de tenencia de estupefacientes para uso personal. Concluyendo: “...Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo...”
Presupuestos de aplicabilidad
Los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del Cód. Penal se refieren al instituto delimita su procedencia.
El art. 76 bis, en su apartado primero, fija los presupuestos objetivos. Así, dice que puede solicitarlo el imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años. Excluye, consecuentemente del beneficio, los delitos reprimidos con pena privativa de libertad superior a tres años, así como en párrafos posteriores extiende tal exclusión a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación[5], los cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, y los delitos comprendidos en la ley de estupefacientes (ley 23.737).
Luego, y ya en su cuarto párrafo, fija los presupuestos subjetivos, dado que precisa que la suspensión del juicio se hace admisible si se verifican circunstancias que permitirían dejar en suspenso la ejecución de una eventual condena, en una prognosis que debe atenerse a pautas que contiene el art. 26, al que remite al efecto, y siempre que exista consentimiento del ministerio fiscal.
Esto es lo que resulta de la lectura del texto legal, principio de una sana hermenéutica jurídica. No advertimos dificultad de intelección que mueva a esfuerzos interpretativos, y así lo ha entendido un muy importante sector de la doctrina y la jurisprudencia[6]: En doctrina, Roberto E. Spinka y Félix González (en "Manual de Derecho Penal. Parte General" de Ricardo C. Núñez, 4ta. edición actualizada, 1999, Lerner, Córdoba, p. 216), Jorge De la Rúa ("Código Penal Argentino. Parte General", 2da. edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1174), Eduardo M. Jauchén ("La suspensión del proceso a prueba", Rev. Zeus, 6/10/1994, pág. 3), Jorge Kent y Tristán García Torres ("Probation: Un fallo que recepta una exégesis adecuada de la institución", L.L. 1994-E-495), Juan C. Reynaga (en "La ley 24.316. Análisis y aplicación de los institutos", L.L. 1995-D-1488; y en La nueva reforma al Código Penal Argentino, Foro de Córdoba, año V, nº 23, 1994, p. 75), Alejandro Freeland López Lecube y Adolfo L. Tamini ("¿Probation a la manera americana, a la europea o qué"?, J.A. 1994-4-859), Nelson R. Pessoa ("Suspensión del proceso a prueba. Esquema de un análisis de la ley 24.316", en Rev. J.A. 1995-I-837), Justo Laje Anaya y Enrique A. Gavier ("Notas al Código Penal Argentino", Lerner, Córdoba, 1994, p. 414), Luis M. García ("La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, nros. 1 y 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 331), Carlos Edwards ("La probation en el Código Penal argentino", Lerner, Córdoba, 1994, ps. 48 a 50), Marcelo Sayago ("Suspensión del juicio a prueba", Lerner, Córdoba, 1999, ps. 25 a 42). En jurisprudencia, la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I (en "Aquilino", 13/3/1998; y "Ponce", 5/6/1997), Sala II (en "Monti", 30/8/1994), Sala IV (en "Roitman", 30/10/1997), y en pleno ("Kosuta", 17/8/1999, por mayoría); la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, por mayoría (en "Carcione", 26/5/1995; "Gutiérrez", 25/4/1996; y en "Acosta", 28/4/1998), Sala IV, por mayoría (en "Lerchundi", 20/6/1997), Sala VI (en "Taha", 22/11/1999); el Tribunal Oral Federal nº 3 (en "Firman", 17/11/1994); el T.S.J. de Neuquén, por mayoría (en "De Rosas", 17/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 2 (en "Morín", 19/8/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 (en "Ballester", 25/4/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 5 (en "Romero", 31/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 6 (en "Molina", 8/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 9 (en "Favre Mossier, 8/11/1994; y en "Minervino", 14/9/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 11 (en "Tolosa", 28/11/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 13 (en "Del Castaño", 6/7/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 16 (en "Pulido", 23/6/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 19 (en "Sachero", 26/10/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 22 (en "Di Pietro", 24/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 (en "Viguie", 16/6/1994; y "Dib", 17/8/1994); y la Cámara de Apelaciones de Santa Fe, en pleno (en "Zalazar", por mayoría, Ac. nº 15, 22/12/1998).-
En resumidas cuentas: El texto legal se refiere a los que incurren en delitos cuya pena privativa de libertad -reclusión o prisión- no exceda de tres años en su conminación genérica, y que a la vez reúnan circunstancias tales (personalidad moral, actitud posterior al hecho, motivos que lo han impulsado a delinquir, naturaleza del hecho y otras) que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad (art. 26 del Cód. Penal). En esa dirección, resalta Luis M. García –a quien sigue en mayoría la C.N.C.P. al expedirse en pleno en “Kosuta”, año 1999- que la intelección restrictiva encuentra claro sustento en el debate parlamentario, por cuanto fue en este espacio que los legisladores modificaron el proyecto gubernamental para imposibilitar que se aplicase el instituto a delitos castigados con penas mayores a tres años de privación de libertad[7].
Como se aprecia, el beneficio en consideración es más amplio que el de suspensión condicional de la ejecución de la pena, o de condenación condicional (art. 26), ya que incluye figuras sancionadas también con reclusión[8], pero a la vez es más estrecho porque limita su aplicación a los delitos cuya pena privativa de libertad no supera los tres años en la conminación genérica legal[9]. Estas diferencias devienen lógicas teniendo en cuenta que en el art. 26 el tribunal ya está ante una condena[10], mientras que en el supuesto que contempla el art. 76 bis todavía se encuentra ante una imputación[11].
El consentimiento fiscal es vinculante, y debe referirse a los presupuestos objetivos y subjetivos que hacen al instituto en consideración. Sin embargo -debemos acotar- compete al tribunal el juicio de razonabilidad sobre el ofrecimiento de reparación del daño formulada por el peticionante[12].
Si niega el consentimiento, el tribunal –que carece de poderes autónomos de promoción y ejercicio de la acción- asimismo carece de poder autónomo para imponerle la suspensión del ejercicio[13]. Queda, empero, el control de logicidad sobre la negativa fiscal –ya que este ministerio público debe formular fundadamente sus conclusiones y requerimientos.
Otra interpretación
Pese a la claridad del texto legal, que delimita el contorno de aplicabilidad, enseguida surgieron propuestas que, a mi ver, violentaban la previsión normativa. Como la aplicabilidad del beneficio resultaba más acotada que la del art. 26, y así perdía fuerza como una alternativa al juzgamiento que aliviase tribunales y cárceles en el marco de un nuevo “paradigma de derecho penal mínimo”, se formularon posiciones en doctrina y jurisprudencia que sustentaban una interpretación extensiva. En doctrina, Eugenio Raúl Zaffaroni - Alejandro Alagia - Alejandro Slokar ("Derecho Penal. Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 928), Miguel Angel Almeyra ("Probation ¿sólo para los delitos de bagatela?", L.L. 1995-B-605), Gustavo L. Vitale ("Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 57 y ss.), Gustavo A. Bruzzone ("Probation: El Plenario "Kosuta" de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)", L.L., Buenos Aires, 1999-E, p. 832), Ricardo O. Sáenz ("La suspensión a prueba del proceso penal", L.L., 1994-C, p. 949), Eleonora A. Devoto ("Probation e institutos análogos", Din Editora, págs. 80/83), León Carlos Arslanián ("Suspensión del proceso a prueba. Probation", en Plenario, Publicac. de la Asoc. de Abogados de Buenos Aires, julio de 1994), José I. Cafferata Nores ("Reasignación de recursos procesales y suspensión del proceso a prueba", en Rev. de Estudios Procesales nº 37, p. 9, esp. 15/19), Julio De Olazábal ("Suspensión del proceso a prueba", Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 47), Carlos J. Lascano (h) ("Derecho Penal. Parte General", Advocatus, Córdoba, 2002, p. 637), Luis Bonetto ("La suspensión del juicio a prueba, en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", Lerner, Córdoba, nº 65, 1998) y Aldo Carnevale ("La suspensión del juicio a prueba en los delitos que prevén penas conjuntas de inhabilitación", ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de la Defensa Oficial, Buenos Aires, 1995, inédito). Y en jurisprudencia, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 (en "Maidana", 20/10/1994; "Nieva", 27/11/1994; "Scarpa", 17/10/1994; "Cattaneo", 22/6/1995; y "Rubén", 28/8/2002), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 7 (en "Perchick", 8/5/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 (en "Cruz", 6/10/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 15 (en "Basilio", 4/11/1994; y "González", 3/11/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 17 (en "Guaimas", 22/6/1994; y "Bares", 8/9/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 25, por mayoría ("González", 26/5/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 26, por mayoría (en "Gil", 27/6/1995; "Cali", 12/7/1995; "Gieco", 15/3/1995; "Ferraro", 13/9/1995; "Marotta", 19/9/1995; y "Raviolo", 20/9/1995), la Cámara en lo Criminal de Mercedes, por mayoría (en "Maradona", 25/4/1995), el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Necochea (en "Giménez", 20/4/1999), el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala I en lo Penal (en "Stanghelini", 10/3/1999), la Cámara Penal de Santa Fe, Sala III (en "Valinotti", 7/5/1997), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 (en "Ponce de León", 13/7/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 23 (en "Ocampo", 22/8/1995; y "Menghini", 24/2/2000), el Tribunal Oral en lo Penal Económico, nº 3 (en "San Millán", 20/4/1999), la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, por mayoría (en "Statuto", 8/3/1996; y "Loiácono", 20/12/1996), la Cámara en lo Criminal y Correccional de San Martín, Sala II (en "Axel", 9/5/1995), y la Cámara Segunda en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata, Sala III (en "Huarte", 28/12/1995).
En esta línea, y entre nosotros, fue señera la línea de interpretación que en su momento trazó Luis M. Bonetto[14], quien –al embestir contra el texto legal- introdujo en el art. 76 bis una fractura para arribar a dos supuestos: a) “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años...” , que la podía solicitar ofreciendo reparar el daño en la medida de lo posible; y b) “Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable...”, que requería consenso fiscal y era facultativa para el tribunal en consideración a lo previsto por el art. 26 (personalidad moral del imputado, antecedentes, etc.).
Otra línea de interpretación, pero en la misma dirección, que devolvió su unidad a la norma –aunque también con violencia sobre su texto- fue la que plasmó en mayoría la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia desde “Balboa”, y que mantiene al presente[15], entendiendo que el cuarto párrafo es dominante y abre el instituto a todos los delitos cuya escala penal admita “prima facie” condena de ejecución condicional y exista pronóstico favorable. El Tribunal parte del cambio paradigmático que habría operado en la concepción penal y que pondría su mayor acento en soluciones alternativas a la propiamente punitiva. En ese marco, y en homenaje al principio de mínima suficiencia que inspira reformas legales como la introducida por la ley 24.316 con la incorporación del instituto de suspensión del juicio a prueba, principio del que deriva el de máxima taxatividad interpretativa, la intelección de una norma que admita más de una interpretación debe ser la que resulte más limitativa de la criminalización (con cita de Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Derecho Penal”, Parte General). Y concluye que, habiéndose formulado distintas interpretaciones del art. 76 bis, el principio de mentas “constriñe a la adopción de la tesis amplia”, potenciándose lo que la tesis restrictiva –en apreciación de Luis M. Bonetto- hacía casi nulo[16].
Requisitos de admisibilidad
La solicitud debe ser oportuna, esto es presentada cuando –conforme a su naturaleza- pueda aún producir sus efectos. El T.S.J. Cba., desde “Gobetto, Mario”, el 6-8-97, sostiene que dicha presentación puede hacerse hasta la iniciación del debate, y con acierto apunta Jorge De la Rúa que si, se admitiera a posteriori, acarrearía una interrupción más que una verdadera suspensión, y además con fuerte colorido de “acuerdo penal” ajeno al espíritu del instituto.
El imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible. Ese ofrecimiento debe ser detallado y circunstanciado, con mención de los plazos y formas en que habrá de satisfacerse (T.S.J. Cba. en “Boudou”, 2002). Compete al tribunal requerir la opinión de la parte damnificada –que puede aceptar o no lo ofrecido[17]- y estimar la razonabilidad del ofrecimiento (T.S.J. Cba. en “Lescano”)[18].
También debe el imputado hacer conocer su disposición para abandonar a favor del Estado lo decomisable conforme al art. 23 del Cód. Penal, y el pago del mínimo de la multa, proponiendo en su caso los plazos y formas de cumplimiento.
Con respecto al mínimo de la multa, tuvimos ocasión de declararla constitucionalmente inaplicable desde “Pinto”[19] en casos de delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar[20]. El mínimo de la multa conminada en abstracto (setecientos cincuenta pesos en el art. 1° de la ley nacional 13.944), que equivalía en ese tiempo a tres salarios mínimos, nos impulsó a entender que así como vedaba al pobre su beneficio, distraía hacia el fisco un caudal pecuniario que bien podía servir para la satisfacción del deber asistencial en cuestión. Desechamos entonces la posibilidad de oblar ese mínimo con trabajo libre (art. 21 tercer párrafo del Cód. Penal), que obligaba finalmente al Fisco a devolver en dinero si había juicio y absolución (art. 76 ter).
Pese a ello, y dado que el T.S.J. Cba. consideró en “Lescano” que existía tal posibilidad de oblación[21], sin que se tuviese noticia que con tal motivo hubiese habido objeción fiscal, nos inclinamos desde “Lares”[22] por dicha tesitura, poniendo así fin a la supuesta “extravagancia” que había producido más de un comentario[23].
Condiciones a cumplir y efectos
El tribunal, al acordar la suspensión del juicio, debe fijar el tiempo durante el cual el acusado quedará a prueba, entre uno y tres años según la gravedad del delito.
Debe, también, fijar las reglas de conducta a que quedará sujeto el acusado con arreglo al art. 27 bis del Cód. Penal. Conforme a esa previsión legal, las reglas allí enunciadas pueden ser modificadas según lo más conveniente para el caso.
Consecuentemente, durante el tiempo de probación el beneficiario deberá: a) Observar las reglas establecidas; b) Reparar el daño según lo ofrecido, y oblar la multa, todo conforme a los plazos y formas determinados; c) Abandonar a favor del Estado lo decomisable en la causa (art. 76 ter); y d) Abstenerse de cometer nuevos delitos.
El cumplimiento de las condiciones durante el tiempo fijado conduce a la extinción de la pretensión punitiva.
El incumplimiento pone fin a la suspensión, realizándose el juicio. Si recae absolución, debe devolverse al encausado el valor de la multa oblada y los bienes abandonados a favor del Estado. Si sobreviene la condena, el mismo incumplimiento anterior obsta a que aquélla sea de ejecución condicional.
Si el incumplimiento versa sobre alguna de las reglas de conducta, puede procederse conforme al último párrafo del art. 27 bis del Cód. Penal, dando una oportunidad más al procesado para que se ajuste a lo establecido a su solicitud y evite el juzgamiento.
Denegación del beneficio
La denegación del beneficio puede ser impugnada por vía de casación, conforme al art. 469 in fine del Cód. Proc. Penal que reza: “...sentencias definitivas o autos que ...denieguen ... la suspensión de la pena”.
En igual sentido se ha pronunciado la C.S.J.N. en “Padula” respecto al recurso extraordinario federal (art. 14 ley 48)[24].
Aplicación en el proceso de menores
Las tres modalidades de suspensión a que hicimos referencia existen hoy en el régimen jurídico argentino, y las tres se aplican en el proceso de menores[25], aunque una de ellas con intensidad casi excluyente cuando de delitos cometidos en la niñez se trata: el de suspensión del pronunciamiento penal, según el dispositivo que contempla el art. 4° de la ley nac. 22.278. Esta modalidad para el juzgamiento de delitos cometidos por niños, nació en EEUU, y más concretamente en Boston (Massachussets) hacia 1876, como anexo a la cesura que se producía en el juicio entre el pronunciamiento sobre la culpabilidad, confiado al jurado, y el que asigna la sanción punitiva, reservado al juez técnico[26].
Sin embargo, ninguna duda cabe que la suspensión del juicio encuentra significativa utilidad en el Fuero de Menores, en cuanto da oportunidad al niño imputado para satisfacer las expectativas que despierta la transgresión delictuosa que se le atribuye eludiendo ya no sólo pronunciamiento penal sino el mismo juzgamiento con sus connotaciones de incertidumbre y desasosiego. Es lo que ya sucede de hecho en la mayoría de los procesos, toda vez que el incoado se sujeta a las medidas de tutela provisional, con arreglo a los arts. 2 y 3 de la ley nacional 22.278, y 52 de la provincial 9.053, y a través de ellas va dando muestras de su capacidad para comprender y el respetar la ley, y para asumir la vida de manera útil para la sociedad[27], difiriéndose la audiencia de debate sine die.
Esta práctica generalizada, principalmente en los casos en que no media privación de libertad[28], puede tornarse injusta cuando el imputado se ve inducido a aceptarla, siendo que tiene fundada expectativa en obtener un pronunciamiento absolutorio de responsabilidad. Por eso es menester que se acoja de derecho con sujeción al dispositivo que contiene la normativa penal antes considerada. Ningún obstáculo legal advertimos en principios o normas fundamentales de protección a la niñez, menos aún cuando ya las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Beijing, 1985, art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (Ginebra, 1989, art. 40.3.b) han recomendado la vía alternativa de la diversión o remisión.
Es asimismo lo que nos ha llevado a admitirlo en “L., E. R. y otros – Robo Calificado”[29], a solicitud de la defensa particular. La Fiscalía negó su conformidad aduciendo que el máximo de la escala penal prevista en el art. 167 del Cód. Penal excedía la previsión que hace el art. 76 bis, lo cual desestimé por aplicación de la tesitura que en mayoría mantiene el tribunal de casación, en su adhesión a la tesis amplia, y dado que no podía responder a ella con otras razones que las que ya ha expuesto la minoría en su disidencia[30].
La suspensión del juicio a prueba, en el Fuero de Menores, se usa con mucha frecuencia en los casos en que se imputa el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar a un mayor de 18 años. Justamente el caso “Lescano”, que dio lugar al pronunciamiento en casación de mentas, versaba sobre ese delito y se controvertía el ofrecimiento de reparación formulado[31].
El conflicto que subyace al proceso penal por ese delito tiene protagonistas harto identificables: de un lado quien guarda al menor ofendido, y del otro lado el obligado a alimentar que no aporta lo indispensable para su subsistencia. El avenimiento encuentra terreno propicio en la mediación, mas ésta tiene en el caso penal un tiempo propio: el de la investigación preparatoria, cuando se definen las posiciones en pugna y se mide el supuesto agravio. Superado el mismo, y ya planteada la controversia en el órgano de juicio, sólo la suspensión del juicio a prueba abre un nuevo espacio para que el encausado pueda evitar la consecuencia penal, pero esto haciendo un ofrecimiento concreto de reparación que esté a su alcance[32].
Las reglas de conducta que prevé el art. 27 bis pueden ser modificadas cuando resulte conveniente al caso. Creemos que por lo mismo puede fijarse como condición que acredite los suministros indispensables para la subsistencia del supuesto ofendido. Y con mayor razón si conlleva que el imputado satisfaga un deber primario que le cabe y, a la vez, evite una nueva imputación de delito en su contra.
El incumplimiento de las reglas de conducta, y particularmente de la que le impone acreditar la satisfacción del deber asistencial, conduce al dispositivo que contempla el art. 27 bis. Habiendo contumacia, aún cuando el acusado pretenda excusarse por falta de medios, corresponde que se llame sin más a debate.
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* Exposición realizada en el Centro de Perfeccionamiento “Dr. Ricardo C. Núñez”, Poder Judicial de la Provincia, el 24/8/05.
** Juez de Menores de 4ta. Nominación.
[1] Cf. Lascano, Carlos J. (h): “Panorama actual de la suspensión del juicio a prueba”, en “Pensamiento Penal y Criminológico”, Ed. Mediterránea, Cba., Año IV, n° 7, 2003. El autor hace suya la observación que hace Gustavo Vitales en "Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996.
[2] Cf. Lascano, Carlos J. (h): Ob. cit. En contra, Luis. M. García: “La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia (un ejercicio dialéctico a poco más de un año de entrada en vigencia de la ley 24.316)”, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año II n°s 1 y 2, Ed. Ad-Hoc, Bs.As. 1996
[3] Publicado en B.O. el 19/5/94.
[4] Publicado en B.O. el 11/10/89.
[5] No obstante lo cual, el T.S.J. Cba. lo admitía desde “Boudou, Fermín” (6/5/2001) cuando el propósito legal se satisfacía con la aplicación de una medida como la que autorizaba el art. 361 bis de nuestro Cód. Proc. Penal. Aunque derogado éste, hay quienes entienden que igualmente podría acordarse el beneficio si dicho propósito se contempla en las reglas de conducta a observar. Y es así que, en fallo reciente, el T.S.J. mantiene su tesitura (víd. “Abrile, José Alejandro – Homicidio Culposo Agravado, 17-6-05).
[6] Seguimos, en adelante, la muy prolija mención que hace el T.S.J. Cba. en “Balboa, Javier Eduardo” (10-3-04).
[7] Cf. ob. cit., en que el autor recuerda que el mismo diputado informante, Antonio Hernández, fue el encargado de puntualizar que “para que se pueda suspender el juicio deben darse cuatro condiciones: a) que el delito tenga pena menor de tres años; b) que fuese aplicable al caso la condena de ejecución condicional; c) que el imputado ofrezca hacerce cargo de la reparación del daño del delito; y d) que el imputado abandone a favor del Estado los bienes que resultarían decomisados en caso de condena...” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 2-6-93, . 1321.
[8] Que nuestra legislación siempre contempla como alternativa a la prisión.
[9] El art. 26, en cambio, se refiere a la condena en concreto.
[10] Ya se ha individualizado judicialmente la pena. La condenación condicional sólo procede cuando es de prisión, y no mayor de tres años, mas puede estar sancionando un delito que, en su conminación genérica, admite reclusión como alternativa, y una sanción mayor (por caso, el robo calificado que prevé el art. 167 del Cód. Penal).
[11] Todavía existe una mera hipótesis de delito, que refiere a una determinada previsión legal. El legislador, haciéndose eco de las dificultades que esto le suscita, opta por admitir el beneficio cuando el delito de que se trata está sancionado con prisión, y aún con reclusión en forma alternativa, pero siempre que en su conminación genérica no supere los tres años en cualquiera de las especies privativas de libertad.
[12] T.S.J. Cba., en “Boudou, Fermín” (21-2-02), “Carrara, Sebastián” (25-2-02) y “Lescano, Jorge Antonio” (26-2-02).
[13] Como bien lo destaca el plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal en “Kosuta”.
[14] Bonetto, Luis: "La suspensión del juicio a prueba”, en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", Lerner, Córdoba, nº 65, 1998
[15] Votos de Aída Tarditti y Luis E. Rubio por la mayoría, en “Balboa”; de Aída Tarditti y Mercedes Blanc de Arabel en “Abrile”; votando en minoría María Cafure de Battistelli.
[16] Entiendo que esta línea de interpretación –quizá plausible en su propósito- lleva al juzgador a subrogarse como legislador, pretendiendo corregir lo que éste ha dispuesto. Ni hace tanto, como para que pueda hablarse de interpretación dinámica o progresiva, ni con redacción ambigua que exija movimientos de interpretación sistemática. Lamentablemente, estimamos estar ante un avance más del “americanismo” –siguiendo a Oliver Holmes en “La senda del derecho”- en nuestra jurisprudencia, entendiendo la ley como un mero marco referencial dentro del cual se mueve la voluntad del juzgador (cf. Tale, Camilo: “El valor de la ley positiva”, publicado en http://www.carlosparma.com.ar/). Esa subrogación –aún a título de función nomofiláctica sedicente- es ajena a nuestro régimen republicano constitucional, pues como bien ha dicho la Corte Suprema de Justicia desde antiguo, “...existiendo la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a éste apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de conformidad a lo establecido por la ley, y aún en la hipótesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura e injusta” (Fallos: 68 y 306:655).
[17] Es un momento propicio para que se acuda a la mediación (T.S.J. Cba. en “Lescano”). Si la parte damnificada no acepta lo ofrecido, puede ocurrir por la vía civil sin que exista prejudicialidad penal (art. 76 quáter). Con todo, los motivos del rechazo pueden ser considerados por el juez para evaluar la razonabilidad en la propuesta del imputado.
[18] La estimación del tribunal debe considerar lo ofrecido en todos sus aspectos, y en atención a las circunstancias del caso. Justamente en “Lescano” el T.S.J. Cba. anuló el auto que denegaba la suspensión porque –tratándose del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familia- el juez no había considerado toda la dimensión del ofrecimiento hecho por el acusado.
[19] “Pinto, Héctor Hugo – IDAF”, Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, el 6-9-01.
[20] Fue ante un planteo de inconstitucionalidad que hizo la Defensoría Oficial. Para ello se tuvo en cuenta que la exigencia legal vedaba su acceso en los casos de pobreza, y particularmente en aquellos en que se trataba de delitos íntimamente vinculados a la pobreza.
[21] El pronunciamiento del Alto Cuerpo se dio ante un planteo similar hecho por la Defensoría Oficial.
[22] “Lares, Miguel Ángel - IDAF”, Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, el 20/12/04.
[23] Marcelo J. Sayago nos honró más de una vez con sus comentarios, aunque desfavorables.
[24] En “Padula, Osvaldo Rafael y ot. – defraudación”, 11-11-97.
[25] Llamamos así al que se realiza en el Fuero de Menores y con sujeción a las normas específicas que contiene la ley provincial 9.053.
[26] Cf. Hendler, Edmundo: “Derecho Penal y Procesal Penal de los EE.UU., Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1996.
[27] Arts. 1° de la ley nacional 24.660 y 40 in principio de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[28] Por internación como medida tutelar provisoria (art. 52 incs. c, d y e de la ley provincial 9.053) o por privación cautelar de libertad como medida de coerción (art. 65 de la ley provincial 9.053).
[29] Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, 20/5/05.
[30] Nuestro decisorio fue publicado en “Actualidad Jurídica” (familia y minoridad N° 16) en agosto del corriente año con nota de Norma Graciela Scaglia y Alberto Jaime Felsztyna.
[31] En el mismo fallo casatorio se detalla el ofrecimiento, que guarda notable similitud con otros que se hacen en tales casos y que provienen de la pobreza y el trabajo por cuenta propia.
[32] No deja ello de suscitar ciertas perplejidades: ¿Puede el juez hacer una información sumaria para conocer si es razonable el ofrecimiento? ¿Qué valor tiene al respecto la existencia de una cuota alimentaria previa, superior en monto, y ya aceptada por el acusado?
Por José H. González del Solar**
Introducción
La suspensión del juicio a prueba constituye una de las tres modalidades de “suspensión a prueba” o probación. Como bien lo puntualiza Ricardo C. Núñez, existen la suspensión de la ejecución (régimen franco-belga o continental), la suspensión del pronunciamiento (régimen norteamericano) y la suspensión del proceso (régimen noruego), todas sujetas al cumplimiento de determinadas condiciones.
La modalidad que nos ocupa, y que conforma más bien una modalidad de diversión que de probación –al decir de Lascano[1]- dado que desvía al encausado hacia una vía alternativa a la del proceso mismo, que queda en suspenso, se asienta sobre ciertos supuestos: 1°) Alguien está imputado de un delito (hecho típico, antijurídico, culpable y punible); 2°) El material probatorio hace presumir que lo ha cometido; 3°) Tiene interés en evitar su juzgamiento.
Esto implica que: 1°) No se trata simplemente de que el imputado solicite que se lo exima de un juicio probablemente condenatorio; 2°) Sí se trata, en cambio, de que el imputado solicite –ya que debe ser siempre a su solicitud y nunca de oficio- que se suspenda ese juicio que prevé perjudicial a su interés (porque hay pronóstico de condena, o porque alguna otra razón –honor, afectos, negocios- lo mueve); 3°) Asimismo se trata de que el imputado ofrezca algo a cambio como prenda de satisfacción ante una pretensión punitiva concreta en su contra; 4°) Ese algo a ofrecer debe recaer sobre dos puntos: el daño presuntamente causado, y la inconducta en que presuntamente ha incurrido. Sobre el primero, mediante una reparación (resarcitoria y/o restitutoria); sobre la segunda, sujetándose a determinadas reglas durante un tiempo “de prueba”.
El instituto halla fundamento en que las penas privativas de libertad, aún expiatorias en su esencia, tienen una finalidad correctiva en su ejecución. Así lo define el art. 1° de la ley 24.660: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”, diciendo más adelante: “El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
El imputado se adelanta, pues, ofreciendo una vía correctiva que prevenga un juzgamiento no querido. La posibilidad que el régimen jurídico brinda al respecto no constituye una excepción al principio de legalidad[2] –y por ende una concesión al de disponibilidad de la acción penal- sino una oportunidad para que el propio encausado se ponga a prueba y, dando satisfacción a la misma finalidad que tiene el régimen de ejecución de penas privativas de libertad, alcance in extremis la extinción de la acción penal operante en su contra.
Antecedente nacional
El régimen penal argentino incorpora el instituto en su reforma al Código Penal por ley 24.316, en el año 1994[3].
Sin embargo, ya en la ley 23.737, del año 1989[4], había previsto un dispositivo similar de probación como el que tratamos (art. 18), posibilitando la suspensión del juicio a prueba, y la implementación –con consentimiento del imputado- de un tratamiento curativo para quien esté imputado de tenencia de estupefacientes para uso personal. Concluyendo: “...Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo...”
Presupuestos de aplicabilidad
Los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del Cód. Penal se refieren al instituto delimita su procedencia.
El art. 76 bis, en su apartado primero, fija los presupuestos objetivos. Así, dice que puede solicitarlo el imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años. Excluye, consecuentemente del beneficio, los delitos reprimidos con pena privativa de libertad superior a tres años, así como en párrafos posteriores extiende tal exclusión a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación[5], los cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, y los delitos comprendidos en la ley de estupefacientes (ley 23.737).
Luego, y ya en su cuarto párrafo, fija los presupuestos subjetivos, dado que precisa que la suspensión del juicio se hace admisible si se verifican circunstancias que permitirían dejar en suspenso la ejecución de una eventual condena, en una prognosis que debe atenerse a pautas que contiene el art. 26, al que remite al efecto, y siempre que exista consentimiento del ministerio fiscal.
Esto es lo que resulta de la lectura del texto legal, principio de una sana hermenéutica jurídica. No advertimos dificultad de intelección que mueva a esfuerzos interpretativos, y así lo ha entendido un muy importante sector de la doctrina y la jurisprudencia[6]: En doctrina, Roberto E. Spinka y Félix González (en "Manual de Derecho Penal. Parte General" de Ricardo C. Núñez, 4ta. edición actualizada, 1999, Lerner, Córdoba, p. 216), Jorge De la Rúa ("Código Penal Argentino. Parte General", 2da. edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1174), Eduardo M. Jauchén ("La suspensión del proceso a prueba", Rev. Zeus, 6/10/1994, pág. 3), Jorge Kent y Tristán García Torres ("Probation: Un fallo que recepta una exégesis adecuada de la institución", L.L. 1994-E-495), Juan C. Reynaga (en "La ley 24.316. Análisis y aplicación de los institutos", L.L. 1995-D-1488; y en La nueva reforma al Código Penal Argentino, Foro de Córdoba, año V, nº 23, 1994, p. 75), Alejandro Freeland López Lecube y Adolfo L. Tamini ("¿Probation a la manera americana, a la europea o qué"?, J.A. 1994-4-859), Nelson R. Pessoa ("Suspensión del proceso a prueba. Esquema de un análisis de la ley 24.316", en Rev. J.A. 1995-I-837), Justo Laje Anaya y Enrique A. Gavier ("Notas al Código Penal Argentino", Lerner, Córdoba, 1994, p. 414), Luis M. García ("La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, nros. 1 y 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 331), Carlos Edwards ("La probation en el Código Penal argentino", Lerner, Córdoba, 1994, ps. 48 a 50), Marcelo Sayago ("Suspensión del juicio a prueba", Lerner, Córdoba, 1999, ps. 25 a 42). En jurisprudencia, la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I (en "Aquilino", 13/3/1998; y "Ponce", 5/6/1997), Sala II (en "Monti", 30/8/1994), Sala IV (en "Roitman", 30/10/1997), y en pleno ("Kosuta", 17/8/1999, por mayoría); la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, por mayoría (en "Carcione", 26/5/1995; "Gutiérrez", 25/4/1996; y en "Acosta", 28/4/1998), Sala IV, por mayoría (en "Lerchundi", 20/6/1997), Sala VI (en "Taha", 22/11/1999); el Tribunal Oral Federal nº 3 (en "Firman", 17/11/1994); el T.S.J. de Neuquén, por mayoría (en "De Rosas", 17/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 2 (en "Morín", 19/8/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 (en "Ballester", 25/4/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 5 (en "Romero", 31/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 6 (en "Molina", 8/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 9 (en "Favre Mossier, 8/11/1994; y en "Minervino", 14/9/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 11 (en "Tolosa", 28/11/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 13 (en "Del Castaño", 6/7/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 16 (en "Pulido", 23/6/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 19 (en "Sachero", 26/10/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 22 (en "Di Pietro", 24/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 (en "Viguie", 16/6/1994; y "Dib", 17/8/1994); y la Cámara de Apelaciones de Santa Fe, en pleno (en "Zalazar", por mayoría, Ac. nº 15, 22/12/1998).-
En resumidas cuentas: El texto legal se refiere a los que incurren en delitos cuya pena privativa de libertad -reclusión o prisión- no exceda de tres años en su conminación genérica, y que a la vez reúnan circunstancias tales (personalidad moral, actitud posterior al hecho, motivos que lo han impulsado a delinquir, naturaleza del hecho y otras) que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad (art. 26 del Cód. Penal). En esa dirección, resalta Luis M. García –a quien sigue en mayoría la C.N.C.P. al expedirse en pleno en “Kosuta”, año 1999- que la intelección restrictiva encuentra claro sustento en el debate parlamentario, por cuanto fue en este espacio que los legisladores modificaron el proyecto gubernamental para imposibilitar que se aplicase el instituto a delitos castigados con penas mayores a tres años de privación de libertad[7].
Como se aprecia, el beneficio en consideración es más amplio que el de suspensión condicional de la ejecución de la pena, o de condenación condicional (art. 26), ya que incluye figuras sancionadas también con reclusión[8], pero a la vez es más estrecho porque limita su aplicación a los delitos cuya pena privativa de libertad no supera los tres años en la conminación genérica legal[9]. Estas diferencias devienen lógicas teniendo en cuenta que en el art. 26 el tribunal ya está ante una condena[10], mientras que en el supuesto que contempla el art. 76 bis todavía se encuentra ante una imputación[11].
El consentimiento fiscal es vinculante, y debe referirse a los presupuestos objetivos y subjetivos que hacen al instituto en consideración. Sin embargo -debemos acotar- compete al tribunal el juicio de razonabilidad sobre el ofrecimiento de reparación del daño formulada por el peticionante[12].
Si niega el consentimiento, el tribunal –que carece de poderes autónomos de promoción y ejercicio de la acción- asimismo carece de poder autónomo para imponerle la suspensión del ejercicio[13]. Queda, empero, el control de logicidad sobre la negativa fiscal –ya que este ministerio público debe formular fundadamente sus conclusiones y requerimientos.
Otra interpretación
Pese a la claridad del texto legal, que delimita el contorno de aplicabilidad, enseguida surgieron propuestas que, a mi ver, violentaban la previsión normativa. Como la aplicabilidad del beneficio resultaba más acotada que la del art. 26, y así perdía fuerza como una alternativa al juzgamiento que aliviase tribunales y cárceles en el marco de un nuevo “paradigma de derecho penal mínimo”, se formularon posiciones en doctrina y jurisprudencia que sustentaban una interpretación extensiva. En doctrina, Eugenio Raúl Zaffaroni - Alejandro Alagia - Alejandro Slokar ("Derecho Penal. Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 928), Miguel Angel Almeyra ("Probation ¿sólo para los delitos de bagatela?", L.L. 1995-B-605), Gustavo L. Vitale ("Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 57 y ss.), Gustavo A. Bruzzone ("Probation: El Plenario "Kosuta" de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)", L.L., Buenos Aires, 1999-E, p. 832), Ricardo O. Sáenz ("La suspensión a prueba del proceso penal", L.L., 1994-C, p. 949), Eleonora A. Devoto ("Probation e institutos análogos", Din Editora, págs. 80/83), León Carlos Arslanián ("Suspensión del proceso a prueba. Probation", en Plenario, Publicac. de la Asoc. de Abogados de Buenos Aires, julio de 1994), José I. Cafferata Nores ("Reasignación de recursos procesales y suspensión del proceso a prueba", en Rev. de Estudios Procesales nº 37, p. 9, esp. 15/19), Julio De Olazábal ("Suspensión del proceso a prueba", Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 47), Carlos J. Lascano (h) ("Derecho Penal. Parte General", Advocatus, Córdoba, 2002, p. 637), Luis Bonetto ("La suspensión del juicio a prueba, en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", Lerner, Córdoba, nº 65, 1998) y Aldo Carnevale ("La suspensión del juicio a prueba en los delitos que prevén penas conjuntas de inhabilitación", ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de la Defensa Oficial, Buenos Aires, 1995, inédito). Y en jurisprudencia, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 (en "Maidana", 20/10/1994; "Nieva", 27/11/1994; "Scarpa", 17/10/1994; "Cattaneo", 22/6/1995; y "Rubén", 28/8/2002), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 7 (en "Perchick", 8/5/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 (en "Cruz", 6/10/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 15 (en "Basilio", 4/11/1994; y "González", 3/11/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 17 (en "Guaimas", 22/6/1994; y "Bares", 8/9/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 25, por mayoría ("González", 26/5/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 26, por mayoría (en "Gil", 27/6/1995; "Cali", 12/7/1995; "Gieco", 15/3/1995; "Ferraro", 13/9/1995; "Marotta", 19/9/1995; y "Raviolo", 20/9/1995), la Cámara en lo Criminal de Mercedes, por mayoría (en "Maradona", 25/4/1995), el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Necochea (en "Giménez", 20/4/1999), el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala I en lo Penal (en "Stanghelini", 10/3/1999), la Cámara Penal de Santa Fe, Sala III (en "Valinotti", 7/5/1997), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 (en "Ponce de León", 13/7/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 23 (en "Ocampo", 22/8/1995; y "Menghini", 24/2/2000), el Tribunal Oral en lo Penal Económico, nº 3 (en "San Millán", 20/4/1999), la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, por mayoría (en "Statuto", 8/3/1996; y "Loiácono", 20/12/1996), la Cámara en lo Criminal y Correccional de San Martín, Sala II (en "Axel", 9/5/1995), y la Cámara Segunda en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata, Sala III (en "Huarte", 28/12/1995).
En esta línea, y entre nosotros, fue señera la línea de interpretación que en su momento trazó Luis M. Bonetto[14], quien –al embestir contra el texto legal- introdujo en el art. 76 bis una fractura para arribar a dos supuestos: a) “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años...” , que la podía solicitar ofreciendo reparar el daño en la medida de lo posible; y b) “Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable...”, que requería consenso fiscal y era facultativa para el tribunal en consideración a lo previsto por el art. 26 (personalidad moral del imputado, antecedentes, etc.).
Otra línea de interpretación, pero en la misma dirección, que devolvió su unidad a la norma –aunque también con violencia sobre su texto- fue la que plasmó en mayoría la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia desde “Balboa”, y que mantiene al presente[15], entendiendo que el cuarto párrafo es dominante y abre el instituto a todos los delitos cuya escala penal admita “prima facie” condena de ejecución condicional y exista pronóstico favorable. El Tribunal parte del cambio paradigmático que habría operado en la concepción penal y que pondría su mayor acento en soluciones alternativas a la propiamente punitiva. En ese marco, y en homenaje al principio de mínima suficiencia que inspira reformas legales como la introducida por la ley 24.316 con la incorporación del instituto de suspensión del juicio a prueba, principio del que deriva el de máxima taxatividad interpretativa, la intelección de una norma que admita más de una interpretación debe ser la que resulte más limitativa de la criminalización (con cita de Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Derecho Penal”, Parte General). Y concluye que, habiéndose formulado distintas interpretaciones del art. 76 bis, el principio de mentas “constriñe a la adopción de la tesis amplia”, potenciándose lo que la tesis restrictiva –en apreciación de Luis M. Bonetto- hacía casi nulo[16].
Requisitos de admisibilidad
La solicitud debe ser oportuna, esto es presentada cuando –conforme a su naturaleza- pueda aún producir sus efectos. El T.S.J. Cba., desde “Gobetto, Mario”, el 6-8-97, sostiene que dicha presentación puede hacerse hasta la iniciación del debate, y con acierto apunta Jorge De la Rúa que si, se admitiera a posteriori, acarrearía una interrupción más que una verdadera suspensión, y además con fuerte colorido de “acuerdo penal” ajeno al espíritu del instituto.
El imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible. Ese ofrecimiento debe ser detallado y circunstanciado, con mención de los plazos y formas en que habrá de satisfacerse (T.S.J. Cba. en “Boudou”, 2002). Compete al tribunal requerir la opinión de la parte damnificada –que puede aceptar o no lo ofrecido[17]- y estimar la razonabilidad del ofrecimiento (T.S.J. Cba. en “Lescano”)[18].
También debe el imputado hacer conocer su disposición para abandonar a favor del Estado lo decomisable conforme al art. 23 del Cód. Penal, y el pago del mínimo de la multa, proponiendo en su caso los plazos y formas de cumplimiento.
Con respecto al mínimo de la multa, tuvimos ocasión de declararla constitucionalmente inaplicable desde “Pinto”[19] en casos de delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar[20]. El mínimo de la multa conminada en abstracto (setecientos cincuenta pesos en el art. 1° de la ley nacional 13.944), que equivalía en ese tiempo a tres salarios mínimos, nos impulsó a entender que así como vedaba al pobre su beneficio, distraía hacia el fisco un caudal pecuniario que bien podía servir para la satisfacción del deber asistencial en cuestión. Desechamos entonces la posibilidad de oblar ese mínimo con trabajo libre (art. 21 tercer párrafo del Cód. Penal), que obligaba finalmente al Fisco a devolver en dinero si había juicio y absolución (art. 76 ter).
Pese a ello, y dado que el T.S.J. Cba. consideró en “Lescano” que existía tal posibilidad de oblación[21], sin que se tuviese noticia que con tal motivo hubiese habido objeción fiscal, nos inclinamos desde “Lares”[22] por dicha tesitura, poniendo así fin a la supuesta “extravagancia” que había producido más de un comentario[23].
Condiciones a cumplir y efectos
El tribunal, al acordar la suspensión del juicio, debe fijar el tiempo durante el cual el acusado quedará a prueba, entre uno y tres años según la gravedad del delito.
Debe, también, fijar las reglas de conducta a que quedará sujeto el acusado con arreglo al art. 27 bis del Cód. Penal. Conforme a esa previsión legal, las reglas allí enunciadas pueden ser modificadas según lo más conveniente para el caso.
Consecuentemente, durante el tiempo de probación el beneficiario deberá: a) Observar las reglas establecidas; b) Reparar el daño según lo ofrecido, y oblar la multa, todo conforme a los plazos y formas determinados; c) Abandonar a favor del Estado lo decomisable en la causa (art. 76 ter); y d) Abstenerse de cometer nuevos delitos.
El cumplimiento de las condiciones durante el tiempo fijado conduce a la extinción de la pretensión punitiva.
El incumplimiento pone fin a la suspensión, realizándose el juicio. Si recae absolución, debe devolverse al encausado el valor de la multa oblada y los bienes abandonados a favor del Estado. Si sobreviene la condena, el mismo incumplimiento anterior obsta a que aquélla sea de ejecución condicional.
Si el incumplimiento versa sobre alguna de las reglas de conducta, puede procederse conforme al último párrafo del art. 27 bis del Cód. Penal, dando una oportunidad más al procesado para que se ajuste a lo establecido a su solicitud y evite el juzgamiento.
Denegación del beneficio
La denegación del beneficio puede ser impugnada por vía de casación, conforme al art. 469 in fine del Cód. Proc. Penal que reza: “...sentencias definitivas o autos que ...denieguen ... la suspensión de la pena”.
En igual sentido se ha pronunciado la C.S.J.N. en “Padula” respecto al recurso extraordinario federal (art. 14 ley 48)[24].
Aplicación en el proceso de menores
Las tres modalidades de suspensión a que hicimos referencia existen hoy en el régimen jurídico argentino, y las tres se aplican en el proceso de menores[25], aunque una de ellas con intensidad casi excluyente cuando de delitos cometidos en la niñez se trata: el de suspensión del pronunciamiento penal, según el dispositivo que contempla el art. 4° de la ley nac. 22.278. Esta modalidad para el juzgamiento de delitos cometidos por niños, nació en EEUU, y más concretamente en Boston (Massachussets) hacia 1876, como anexo a la cesura que se producía en el juicio entre el pronunciamiento sobre la culpabilidad, confiado al jurado, y el que asigna la sanción punitiva, reservado al juez técnico[26].
Sin embargo, ninguna duda cabe que la suspensión del juicio encuentra significativa utilidad en el Fuero de Menores, en cuanto da oportunidad al niño imputado para satisfacer las expectativas que despierta la transgresión delictuosa que se le atribuye eludiendo ya no sólo pronunciamiento penal sino el mismo juzgamiento con sus connotaciones de incertidumbre y desasosiego. Es lo que ya sucede de hecho en la mayoría de los procesos, toda vez que el incoado se sujeta a las medidas de tutela provisional, con arreglo a los arts. 2 y 3 de la ley nacional 22.278, y 52 de la provincial 9.053, y a través de ellas va dando muestras de su capacidad para comprender y el respetar la ley, y para asumir la vida de manera útil para la sociedad[27], difiriéndose la audiencia de debate sine die.
Esta práctica generalizada, principalmente en los casos en que no media privación de libertad[28], puede tornarse injusta cuando el imputado se ve inducido a aceptarla, siendo que tiene fundada expectativa en obtener un pronunciamiento absolutorio de responsabilidad. Por eso es menester que se acoja de derecho con sujeción al dispositivo que contiene la normativa penal antes considerada. Ningún obstáculo legal advertimos en principios o normas fundamentales de protección a la niñez, menos aún cuando ya las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Beijing, 1985, art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (Ginebra, 1989, art. 40.3.b) han recomendado la vía alternativa de la diversión o remisión.
Es asimismo lo que nos ha llevado a admitirlo en “L., E. R. y otros – Robo Calificado”[29], a solicitud de la defensa particular. La Fiscalía negó su conformidad aduciendo que el máximo de la escala penal prevista en el art. 167 del Cód. Penal excedía la previsión que hace el art. 76 bis, lo cual desestimé por aplicación de la tesitura que en mayoría mantiene el tribunal de casación, en su adhesión a la tesis amplia, y dado que no podía responder a ella con otras razones que las que ya ha expuesto la minoría en su disidencia[30].
La suspensión del juicio a prueba, en el Fuero de Menores, se usa con mucha frecuencia en los casos en que se imputa el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar a un mayor de 18 años. Justamente el caso “Lescano”, que dio lugar al pronunciamiento en casación de mentas, versaba sobre ese delito y se controvertía el ofrecimiento de reparación formulado[31].
El conflicto que subyace al proceso penal por ese delito tiene protagonistas harto identificables: de un lado quien guarda al menor ofendido, y del otro lado el obligado a alimentar que no aporta lo indispensable para su subsistencia. El avenimiento encuentra terreno propicio en la mediación, mas ésta tiene en el caso penal un tiempo propio: el de la investigación preparatoria, cuando se definen las posiciones en pugna y se mide el supuesto agravio. Superado el mismo, y ya planteada la controversia en el órgano de juicio, sólo la suspensión del juicio a prueba abre un nuevo espacio para que el encausado pueda evitar la consecuencia penal, pero esto haciendo un ofrecimiento concreto de reparación que esté a su alcance[32].
Las reglas de conducta que prevé el art. 27 bis pueden ser modificadas cuando resulte conveniente al caso. Creemos que por lo mismo puede fijarse como condición que acredite los suministros indispensables para la subsistencia del supuesto ofendido. Y con mayor razón si conlleva que el imputado satisfaga un deber primario que le cabe y, a la vez, evite una nueva imputación de delito en su contra.
El incumplimiento de las reglas de conducta, y particularmente de la que le impone acreditar la satisfacción del deber asistencial, conduce al dispositivo que contempla el art. 27 bis. Habiendo contumacia, aún cuando el acusado pretenda excusarse por falta de medios, corresponde que se llame sin más a debate.
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* Exposición realizada en el Centro de Perfeccionamiento “Dr. Ricardo C. Núñez”, Poder Judicial de la Provincia, el 24/8/05.
** Juez de Menores de 4ta. Nominación.
[1] Cf. Lascano, Carlos J. (h): “Panorama actual de la suspensión del juicio a prueba”, en “Pensamiento Penal y Criminológico”, Ed. Mediterránea, Cba., Año IV, n° 7, 2003. El autor hace suya la observación que hace Gustavo Vitales en "Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996.
[2] Cf. Lascano, Carlos J. (h): Ob. cit. En contra, Luis. M. García: “La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia (un ejercicio dialéctico a poco más de un año de entrada en vigencia de la ley 24.316)”, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año II n°s 1 y 2, Ed. Ad-Hoc, Bs.As. 1996
[3] Publicado en B.O. el 19/5/94.
[4] Publicado en B.O. el 11/10/89.
[5] No obstante lo cual, el T.S.J. Cba. lo admitía desde “Boudou, Fermín” (6/5/2001) cuando el propósito legal se satisfacía con la aplicación de una medida como la que autorizaba el art. 361 bis de nuestro Cód. Proc. Penal. Aunque derogado éste, hay quienes entienden que igualmente podría acordarse el beneficio si dicho propósito se contempla en las reglas de conducta a observar. Y es así que, en fallo reciente, el T.S.J. mantiene su tesitura (víd. “Abrile, José Alejandro – Homicidio Culposo Agravado, 17-6-05).
[6] Seguimos, en adelante, la muy prolija mención que hace el T.S.J. Cba. en “Balboa, Javier Eduardo” (10-3-04).
[7] Cf. ob. cit., en que el autor recuerda que el mismo diputado informante, Antonio Hernández, fue el encargado de puntualizar que “para que se pueda suspender el juicio deben darse cuatro condiciones: a) que el delito tenga pena menor de tres años; b) que fuese aplicable al caso la condena de ejecución condicional; c) que el imputado ofrezca hacerce cargo de la reparación del daño del delito; y d) que el imputado abandone a favor del Estado los bienes que resultarían decomisados en caso de condena...” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 2-6-93, . 1321.
[8] Que nuestra legislación siempre contempla como alternativa a la prisión.
[9] El art. 26, en cambio, se refiere a la condena en concreto.
[10] Ya se ha individualizado judicialmente la pena. La condenación condicional sólo procede cuando es de prisión, y no mayor de tres años, mas puede estar sancionando un delito que, en su conminación genérica, admite reclusión como alternativa, y una sanción mayor (por caso, el robo calificado que prevé el art. 167 del Cód. Penal).
[11] Todavía existe una mera hipótesis de delito, que refiere a una determinada previsión legal. El legislador, haciéndose eco de las dificultades que esto le suscita, opta por admitir el beneficio cuando el delito de que se trata está sancionado con prisión, y aún con reclusión en forma alternativa, pero siempre que en su conminación genérica no supere los tres años en cualquiera de las especies privativas de libertad.
[12] T.S.J. Cba., en “Boudou, Fermín” (21-2-02), “Carrara, Sebastián” (25-2-02) y “Lescano, Jorge Antonio” (26-2-02).
[13] Como bien lo destaca el plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal en “Kosuta”.
[14] Bonetto, Luis: "La suspensión del juicio a prueba”, en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", Lerner, Córdoba, nº 65, 1998
[15] Votos de Aída Tarditti y Luis E. Rubio por la mayoría, en “Balboa”; de Aída Tarditti y Mercedes Blanc de Arabel en “Abrile”; votando en minoría María Cafure de Battistelli.
[16] Entiendo que esta línea de interpretación –quizá plausible en su propósito- lleva al juzgador a subrogarse como legislador, pretendiendo corregir lo que éste ha dispuesto. Ni hace tanto, como para que pueda hablarse de interpretación dinámica o progresiva, ni con redacción ambigua que exija movimientos de interpretación sistemática. Lamentablemente, estimamos estar ante un avance más del “americanismo” –siguiendo a Oliver Holmes en “La senda del derecho”- en nuestra jurisprudencia, entendiendo la ley como un mero marco referencial dentro del cual se mueve la voluntad del juzgador (cf. Tale, Camilo: “El valor de la ley positiva”, publicado en http://www.carlosparma.com.ar/). Esa subrogación –aún a título de función nomofiláctica sedicente- es ajena a nuestro régimen republicano constitucional, pues como bien ha dicho la Corte Suprema de Justicia desde antiguo, “...existiendo la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a éste apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de conformidad a lo establecido por la ley, y aún en la hipótesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura e injusta” (Fallos: 68 y 306:655).
[17] Es un momento propicio para que se acuda a la mediación (T.S.J. Cba. en “Lescano”). Si la parte damnificada no acepta lo ofrecido, puede ocurrir por la vía civil sin que exista prejudicialidad penal (art. 76 quáter). Con todo, los motivos del rechazo pueden ser considerados por el juez para evaluar la razonabilidad en la propuesta del imputado.
[18] La estimación del tribunal debe considerar lo ofrecido en todos sus aspectos, y en atención a las circunstancias del caso. Justamente en “Lescano” el T.S.J. Cba. anuló el auto que denegaba la suspensión porque –tratándose del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familia- el juez no había considerado toda la dimensión del ofrecimiento hecho por el acusado.
[19] “Pinto, Héctor Hugo – IDAF”, Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, el 6-9-01.
[20] Fue ante un planteo de inconstitucionalidad que hizo la Defensoría Oficial. Para ello se tuvo en cuenta que la exigencia legal vedaba su acceso en los casos de pobreza, y particularmente en aquellos en que se trataba de delitos íntimamente vinculados a la pobreza.
[21] El pronunciamiento del Alto Cuerpo se dio ante un planteo similar hecho por la Defensoría Oficial.
[22] “Lares, Miguel Ángel - IDAF”, Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, el 20/12/04.
[23] Marcelo J. Sayago nos honró más de una vez con sus comentarios, aunque desfavorables.
[24] En “Padula, Osvaldo Rafael y ot. – defraudación”, 11-11-97.
[25] Llamamos así al que se realiza en el Fuero de Menores y con sujeción a las normas específicas que contiene la ley provincial 9.053.
[26] Cf. Hendler, Edmundo: “Derecho Penal y Procesal Penal de los EE.UU., Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1996.
[27] Arts. 1° de la ley nacional 24.660 y 40 in principio de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[28] Por internación como medida tutelar provisoria (art. 52 incs. c, d y e de la ley provincial 9.053) o por privación cautelar de libertad como medida de coerción (art. 65 de la ley provincial 9.053).
[29] Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, 20/5/05.
[30] Nuestro decisorio fue publicado en “Actualidad Jurídica” (familia y minoridad N° 16) en agosto del corriente año con nota de Norma Graciela Scaglia y Alberto Jaime Felsztyna.
[31] En el mismo fallo casatorio se detalla el ofrecimiento, que guarda notable similitud con otros que se hacen en tales casos y que provienen de la pobreza y el trabajo por cuenta propia.
[32] No deja ello de suscitar ciertas perplejidades: ¿Puede el juez hacer una información sumaria para conocer si es razonable el ofrecimiento? ¿Qué valor tiene al respecto la existencia de una cuota alimentaria previa, superior en monto, y ya aceptada por el acusado?
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