Necesidad de la pena en el régimen aplicable a menores eventualmente punibles.
El Derecho de Menores, como legislación y como rama de la ciencia jurídica, ha sido siempre pionero en sus institutos.
Así ha sucedido con la libertad vigilada (probation), nacida en Boston (Estados Unidos de América) en 1878, recomendada como alternativa en el Primer Congreso de Tribunales de Menores (París, 1911), y vigente en nuestro país desde 1919 (ley 10.903).
En la legislación nacional, ha mostrado su carácter innovador con la incorporación de otras modalidades más intensivas de probation al régimen penal, como la suspensión de la aplicación de la pena en la ley nacional 14.394/54, después sustituida por la 22.278/80 (minoridad)[1].
Precisamente, la ley nacional 22.278, en su art. 4º, supedita la imposición de pena a su necesidad –el tema que nos ocupa-, algo que inquieta a muchos cultores de la ciencia jurídicopenal contemporánea que, en nuestros días, propugnan de lege ferenda su aplicabilidad a la legislación penal en general[2], como un nuevo principio que se agregaría a los de humanidad y mínima suficiencia.
I.- La pena
No podemos discurrir seriamente sobre la necesidad de la pena sin haber precisado antes qué se entiende por pena, y en mérito a qué cabe establecer su necesidad.
Aunque hunde sus raíces en un pretérito ignoto[3], desde un principio se ha alzado como retribución aplicable al que comete una transgresión que lesiona la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad. Lleva ínsita la privación de un bien con que se hace partícipe al transgresor del mal que ha infligido a la comunidad[4].
Sin pretender aquí una definición del concepto[5], pero sí en tren de dar nociones claras sobre la significación, decimos –en general- que en toda pena hay un mal (privación de un bien) con el que se retribuye (se responde compensando) a quien ha causado otro mal (privación de bien). También decimos –ya específicamente en lo que respecta al régimen jurídicopenal- que con ella se retribuye a quien ha cometido un delito.
Completando lo nocional, agregamos que por la retribución se espera un beneficio para la comunidad, sin la cual no tendría sentido en su vigencia actual[6].
Diferentes teorías se han elaborado para sustentar la pena en la ciencia jurídica, dando pie a numerosas clasificaciones, diferentes según el criterio escogido para su agrupación. Preferimos aquí, y en orden a nuestro discurso, la que las distingue en absolutas, relativas y mixtas.
a) Las absolutas son las que entienden la pena como un fin, como un bien sí. La retribución es en ellas el fin esencial, sea en un plano ético (jusnaturalismo clásico; kantismo, que habla de un imperativo categórico, exigible aún cuando el Estado y la sociedad ya no existiesen), sea en un plano jurídico (hegelianismo, que habla de una lesión de la lesión que anula el delito). Como hace ver L. Ferrajoli[7], estas teorías ven en la retribución (fin esencial) la satisfacción de la venganza, la expiación o la enmienda del penado, o finalmente el reequilibrio del orden social (moral o jurídico).
b) Las relativas son las que entienden la pena como un medio para alcanzar el fin, el bien social. Ese fin está, para unos, en la prevención especial, sea en una dimensión positiva (vg. Franz Von Liszt; procurando la enmienda o resocialización del penado, o la defensa social), sea en una negativa (Bacigalupo, Zaffaroni, entre nosotros, acentuando la disuasión del penado para evitar su reiteración delictiva). Para otros está en la prevención general, ora con sentido positivo (K. Roxin, Günther Jakobs, entre otros, que enfatizan la afirmación del orden jurídico), ora en sentido negativo (vg. Anselm Von Feüerbach, con su teoría de la coacción psicológica; contemporáneamente Ferrajoli, sosteniéndola en su función de advertencia dirigida a la comunidad, aunque también con sedación del apetito de venganza).
c) Las mixtas han surgido de los reproches que se han dirigido los referentes de unas y otras teorías, acusando sus limitaciones y deficiencias. Porque, por un lado, el retribucionismo de las teorías absolutas fue visto como insuficiente para fundar la pena en el ordenamiento jurídico positivo, en el que no puede ser concebida sino como medida para satisfacer fines sociales (cf. Roxin “Derecho Penal. Parte General). Y porque, por otro lado, el utilitarismo de las teorías relativas entró en crisis: las de prevención general, y de prevención especial positiva, porque se las acusa de usar al penado para alcanzar un fin ajeno a él; la de la prevención especial positiva, porque si bien tiene en mira al mismo penado y a su propio bien, no se conoce un régimen que garantice enteramente la resocialización (nothing works), y porque igualmente se aplica a quienes no la necesitan como quienes delinquen ocasionalmente, amén de discutirse el derecho del Estado a educar compulsivamente a los ciudadanos).
Para llegar a posturas mixtas se adujo que las teorías absolutas y relativas son susceptibles de integración, ya que sus diferencias son meramente aparentes, porque no responden a la misma pregunta (el qué en las absolutas, el para qué en las relativas), o al mismo problema (lo conceptual en las absolutas, lo ético en las relativas), o finalmente al mismo fenómeno (la acción individual de castigar en las absolutas, la práctica social de castigar en las relativas), aunque esto mismo se encuentra en discusión[8].
Unos niegan la retribución, e integran los fines de prevención general y de prevención especial, complementando sus diversos aspectos para superar las deficiencias (vg. Roxin).
Otros, en cambio, integran lo retributivo y lo preventivo (vg. Maurach), entendiendo que sólo en el marco del qué puede hablarse del para qué.
Esta última es la dirección que se advierte en nuestro régimen penal, y que puede inferirse de su sistema de penas, así como de las previsiones para su individualización judicial (art. 41 Cód. Penal) y administrativa (ley 24.660). Más allá de disputas de escuela, es difícil negar que la retribución, en su conminación en abstracto, satisface un fin procomunal de prevención general negativa (advertencia), y en su aplicación en concreto fines de prevención general negativa (ejemplaridad) y positiva (reafirmación del derecho). No obstante, y en lo que toca a la aplicación en concreto, la ley argentina persigue fines de prevención especial negativa (escarmiento, como en las multas) y positiva (defensa social, como en la inhabilitación, o bien resocialización cuando en las penas privativas de libertad se propone lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad).
II.- La pena en la niñez
No hablamos de la pena en la niñez para ponerla en cuestión; no es tal nuestro propósito aquí, aunque ya hayamos sentado nuestro parecer en trabajo anterior[9].
Partimos de lo dado, esto es de lo que admite hoy la conciencia jurídica internacional, y que tiene expresión en la “Convención sobre los Derechos del Niño” (arts. 37 y 40), a la que nuestra Constitución (art. 75 inc. 22) asigna rango fundamental.
Dicha Convención exige que la pena observe, al menos, los principios y normas consagrados en otros tratados internacionales: legalidad (“nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”), judicialidad (“nulla poena sine iudicio”), humanidad, proporcionalidad.
Sin embargo, y más allá de lo que ha quedado plasmado en la letra de la Convención, de alcance más bien mezquino como consecuencia de regímenes estatales distintos que pugnaban por quedar dentro del nuevo marco jurídico, lo cierto es que prevalece en el mundo –en la legislación y la elaboración doctrinaria- una consideración especial respecto a la pena en la niñez que va más allá de lo concertado y ratificado a nivel internacional.
Si, a guisa de ejemplo, tomamos “Ley Judicial Juvenil” alemana, adoptada como modelo en el Anteproyecto español de 1995, vemos que reputa “menores” a quienes al tiempo del hecho tienen entre 14 y 18 años, y les asigna responsabilidad penal, sometiéndolos empero a medidas formativas (instrucciones, asistencia formativa, formación correctiva obligatoria, las dos últimas previstas en su legislación de bienestar juvenil), o disciplinarias (amonestación, reparaciones, arresto juvenil, cuando debe llevarse enérgicamente al “menor” a tomar conciencia de su obrar delictuoso). La pena juvenil sólo es aplicable cuando las medidas formativas o disciplinarias se estiman insuficientes, por las inclinaciones destructivas del menor o por la magnitud de la culpabilidad.
Vemos pues que la declaración de culpabilidad no conlleva la imposición de una pena, como ocurre en general con los adultos, sino que supedita esta última a consideraciones centradas, principalmente, en lo formativo y lo disciplinario.
En definitiva, la pena se aplica al niño cuando se advierte su necesidad, y queda sujeta a límites de especie y cantidad, debiendo estimarse de tal modo que posibilite una conveniente influencia formativa.
La singularidad que tiene la pena en la niñez encuentra reconocimiento en las distintas legislaciones con que los países encauzan su potestad penal, si bien difieren en el sentido y alcance que dan a sus regímenes específicos.
Para ello se ha dicho que la pena “debe tener características especiales en el Derecho Penal juvenil, en atención a los sujetos a quienes se destinan”; también que “debe tener, conforme al principio de proporcionalidad entre pena y culpabilidad, un carácter más leve que la prevista para un adulto autor del mismo delito”; y que “por otra parte, junto a aquellas alternativas a la ejecución de la pena privativa de libertad diseñadas para los adultos, como la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional, cabe pensar en otras posibilidades para los jóvenes, como la suspensión del fallo[10]”.
También que es la sanción extrema y última en derecho penal de menores, y que “los doctrinarios, los magistrados, criminólogos, legisladores y pedagogos, se esfuerzan cada vez más para quitar a la pena juvenil el carácter de desnudo medio represivo, para trocarla en útil instrumento de rescate, de pedagógico medio para lograr la resocialización, la readaptación del menor al medio que lo recibirá luego en libertad, como miembro útil de una comunidad”[11].
III.- La necesidad de la pena en la niñez
Al igual que otras legislaciones (como la alemana precitada), la argentina prevé un régimen que brinda a los niños una imposición de pena con connotaciones particulares.
El art. 4º de la ley 22.278 no se circunscribe a establecer límites en cuanto a los delitos (excluye los de acción privada) y a las penas (excluye los delitos reprimidos en abstracto con pena no privativa de libertad, o privativa de libertad no superior a dos años), y a autorizar una escala penal atenuada (la aplicable a los delitos tentados), sino que exige, además, que la imposición resulte de la necesidad que se advierte en el caso (Nulla poena sine necessitāte).
Aunque el texto legal no lo diga expresamente[12], la resolución que la imponga debe fundar la necesidad, sin lo cual podrá ser atacada de arbitrariedad.
¿Cuál es la materia a valorar en la determinación de la necesidad de una pena? El mismo art. 4º dice que está integrado por las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez, quedando en claro –de la misma conjunción se colige- que todos deben ser igualmente considerados para arribar a una conclusión.
Ahora bien: Lo que mayormente importa, si de la pena se trata, es precisar el criterio de valoración con que se determina la necesidad de imposición, y que está integrado por pautas implícitas en el régimen penal de la minoridad.
Sobre el particular, se ha dicho que “no obedece en absoluto a una razón de justicia ni de retribución; ellas son ajenas a la ley, que ha reemplazado la culpabilidad como fundamento de la sanción, por la peligrosidad delictiva”[13].
Creemos, en este punto, que la ley 22.278 no sustituye[14] la culpabilidad por la peligrosidad como fundamento de la pena, lo que implicaría una derogación del principio nulla poena sine culpa, de sólido sustento constitucional. Sí advertimos, en cambio, que erige la peligrosidad como una pauta de discernimiento para fundar la necesidad de la pena (Nulla necessitās sine perìculo)[15].
Se ha dicho, además, que “la necesidad está dada por la peligrosidad delictiva del menor, revelada en su falta de recuperación y de adaptación social, con fuertes indicios de proclividad a la reincidencia, comprobada después de concluida la observación tutelar”[16].
Esta interpretación no satisface a Raúl H. Viñas, quien se pregunta si la ley ha querido supeditar la pena a la peligrosidad del menor o si, por el contrario, ha querido implantar un dispositivo que suspende la imposición a prueba, estimando que esto último se aviene más al texto legal[17].
Entendemos que la perplejidad ha llevado a Viñas a situarse en una disyuntiva sin asidero legal. Es que el texto de referencia sienta un dispositivo de suspensión del pronunciamiento de la pena a prueba, obligando a la implementación de un tratamiento tutelar al efecto, y al mismo tiempo supedita la condena, una vez concluido el periodo de prueba, a la peligrosidad delictiva que se advierta en el enjuiciado y se conozca conjugando el resultado del tratamiento tutelar con las modalidades del hecho, los antecedentes y la impresión directa recogida por el juez[18].
Insistimos: no es que la peligrosidad sustituya a la culpabilidad como sustento de la pena[19], sino que la complementa como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto[20], tal como ya venía sucediendo en otras previsiones legales que la contemplan para la imposición o para su individualización judicial[21].
Aunque damos razón a quienes sostienen que el juicio de necesidad debe responder a la peligrosidad resultante, pensamos que al mismo tiempo debe atender a lo que la pena es y persigue como fin social.
Si estamos a la pena como retribución preventiva, la mentada necesidad no se satisface con la peligrosidad delictiva del sujeto a juicio sino que exige además que aquélla prometa eficacia en una consideración ex ante y en relación con la singularidad del caso (nulla necessitās sine efficientia)[22].
Esa eficacia no debe buscarse en su utilidad para la prevención general, y ello porque la prevención negativa reside en la propia conminación legal, ya superada por la comisión del delito de que se trata, y porque la prevención positiva sólo prospera cuando la pena sigue inmediatamente al delito como reafirmación del derecho, y no cuando aparece mediatizada por un tiempo de prueba y sigue a un juicio de necesidad.
La eficacia de la pena resulta, entonces, de la confrontación que debe hacerse entre su utilidad para la prevención especial y la peligrosidad que trasunta el material valorado[23], pues sólo deviene razonable su aplicación como medida extrema cuando denota aptitud para contrarrestarla[24].
Así como el juicio de valor no puede parcializarse en la materia que se juzga, tampoco puede hacerse unilateral en las pautas de valoración. Tan arbitrario sería un pronunciamiento que atendiera con exclusividad a las modalidades del hecho o a los antecedentes del justiciable, como el que prescindiese de la peligrosidad o de la utilidad de la pena para imponerla.
IV.- Oportunidad del pronunciamiento
Resta establecer la oportunidad en que debe hacerse la estimación que la ley prescribe[25], y que debe guardar correspondencia con su materia y sus pautas de valoración.
Al tiempo en que el tribunal declara la responsabilidad penal del encausado, hay ya conocimiento sobre las modalidades del hecho y sus antecedentes, y también ha podido el juzgador recoger una impresión directa, mayormente favorecida en las jurisdicciones en que los mismos magistrados realizan la investigación y el juzgamiento[26].
Lo que ha venido insólitamente a discutirse es si para entonces el tribunal cuenta también con el resultado del tratamiento tutelar, cuando es algo palmario que éste, previsto por la ley 22.278 como una modalidad de probation, no inferior a un año y aún prorrogable hasta la mayoría de edad, jamás puede implementarse antes de la sentencia que declara la responsabilidad penal[27], y que medidas cumplidas con anterioridad a título cautelar únicamente pueden imputarse como tratamiento (en todo o en parte) cuando beneficien al sujeto[28], y nunca para fundar la necesidad de la pena en el mismo decisorio que declara su culpabilidad.
Conclusión
En resumidas cuentas, la regulación vigente en nuestro país exige: a) Que el declarado culpable por delito cometido en su niñez sea sometido a un tiempo de prueba, no inferior a un año; b) Que en ese tiempo de prueba sea asistido mediante la implementación de un tratamiento tutelar; c) Que la pena se le imponga al cabo, si se advierte fundada necesidad a la luz de la peligrosidad delictiva que subsiste en el sujeto, y de la eficacia que al respecto se acuerda a esa medida por su virtud de prevención especial.
..........
* Disertación en el “Centro de Perfeccionamiento Dr. Ricardo C. Núñez”, Poder Judicial de la Provincia, 8 de marzo del 2001.
[1] Precediendo en mucho al dispositivo similar que hoy contiene el art. 17 de la ley 23.737 (estupefacientes).
[2] Vg. Roxin, Klaus: “Derecho Penal. Parte General”.
[3] Hablar de su origen implica remontarse a los universales de la cultura que se hallan en comunidades humanas primitivas (religión, moral, derecho), relacionados e impregnados entre sí.
[4] Así surgieron la venganza, y su moderación por el talión.
[5] Queda para otra oportunidad la disquisición filosófica sobre la entidad de la pena: si es en sustancia un mal o un bien bajo apariencia de mal; si pertenece sólo al orden de la conducta humana en su dimensión social o sienta un verdadero reequilibrio en el orden del ser (vg. Maritain, Jacques: “Lecciones Fundamentales de Filosofía Moral”). También igual disquisición sobre la justificación moral del castigo y sus aporías, que remite a la Ética, la Antropología Filosófica y la Metafísica.
[6] Cf. Creus, Carlos: “Introducción a la Nueva Doctrina Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1992, p. 100. Carece de suficiente razón explicar la pena por el mero apetito sensorial o animal –la llamada sed de venganza- cuando no se discierne con claridad que pertenezca a este orden; menos aún que en nombre de él, y sólo en nombre de él se siga imponiendo penas a esta altura del desarrollo de la conciencia jurídica internacional.
[7] En su obra “Derecho y razón”, en castellano, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p. 253 y sgts.
[8] Cf. Rabossi, Eduardo: “Justificación moral del castigo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1976, ps. 40/61.
[9] En “Delincuencia y Derecho de Menores. Aportes para una legislación integral”, 2da. Ed., Bs.As., 1995.
[10] Sánchez García de Paz, Ma. Isabel: “Minoría de edad penal y derecho penal juvenil”, Granada, 1998, p. 161.
[11] Viñas, Raúl Horacio: “Delincuencia juvenil y derecho penal de menores, Ediar, Bs. As. 1983, p. 321. Coincide Nuno de Campos en “Menores Infratores”, Universidade Federal de Santa Catarina, 1979, p. 90.
[12] Sí lo hacía su precedente 14.394/54, art. 4º.
[13] Caballero, José S.: “Regulación de la tutela y la represión de los menores en la República Argentina”, Ed. Omeba, Bs.As., 1963, p. 162/163.
[14] Como tampoco lo hacía la 14.394, que tenía a la vista Caballero.
[15]
[16] Mitchell, Wagner G.: “La necesidad de imponer pena al menor ( Art. 4º de la ley 22.278)”, Rev. Doctrina Penal, Año 4, Nº 15, 1981.
[17] Cf. ob. cit. P. 325.
[18] Es indisimulable, empero, la gravitación que tiene el tratamiento tutelar a la hora del pronunciamiento, mayor o menor según la entidad y trascendencia que alcancen las otras variables en juego.
[19] Por lo que no conduce a un “derecho penal de autor”, ni admite la reducción de la medida punitiva a una de seguridad.
[20] En el pensamiento de Roxin, la culpabilidad es fundamento de la pena y medida de su necesidad. En nuestra legislación penal la culpabilidad es fundamento de la pena, pero la necesidad –cuando debe estimarse- halla sustento en la peligrosidad del sujeto y en la función preventiva de la pena.
[21] Vg. arts. 44 in fine y 41 del Cód. Penal, respectivamente. Dice Creus, en su mencionada “Introducción...”, p. 97, que nuestro propio legislador consideró la “necesidad” de la pena como presupuesto aún como medida de imposición desde el punto de vista de la prevención general (delito imposible) y especial (circunstancias del art. 41 Cód. Penal).
[22] Ambas pautas conforman las dos caras de una moneda cuya existencia controvierten acusación y defensa.
[23] Las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez (art. 4º ley 22.278).
[24] Cualquiera sea la pena que se imponga, debe prevalecer la prevención especial positiva como fin pues así lo exige el art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Precisamente esta disposición exige que el trato a la persona fomente su sentido de dignidad y valor, y fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, promoviendo su reintegro positivo a la sociedad. En términos similares se expresa el art. 1º de la ley 24.660 sobre ejecución de las penas privativas de libertad.
[25] Recordemos que el art. 4º de la ley 22.278 exige para tal pronunciamiento que el menor haya cumplido 18 años de edad, que esté declarada su responsabilidad penal y que haya estado sometido a tratamiento tutelar por un término no inferior a un año, y prorrogable hasta la mayoría de edad.
[26] Aunque no sea lo recomendable por importantes razones a abordar en otro trabajo, es lo que ocurre en la Provincia de Córdoba, aún en su ciudad capital, al no haberse integrado la Cámara de Menores por razones presupuestarias.
[27] A ello me he referido ya en "Tratamiento Tutelar (art. 4º ley nacional 22.278)", Rev. "Foro de Córdoba" Nº 20, Ed. Advocatus, Cba. 1994, y a sus consideraciones remito. Sin embargo, cabe advertir que los tribunales se inclinan a imputar como tratamiento tutelar las medidas cautelares (tutelares y de coerción) aplicadas durante el proceso, pronunciándose en una misma oportunidad sobre la responsabilidad penal y la necesidad de pena. El argumento que abonaría esta postura –sólo admisible (en nuestra opinión) en beneficio del justiciable- puede verse en voto del Dr. Miguel del Castillo, Tribunal Oral en lo Penal de Menores Nº 2 de la Capital Federal, sentencia 39/93).
[28] Por aplicación del principio “favor minoris”, el mismo que autoriza a absolver de pena una vez satisfecho el tratamiento tutelar, cuando se estime innecesaria la pena y aunque el menor no haya cumplido aún los 18 años de edad.
Probación en el proceso de menores
La suspensión del juicio a prueba y su aplicación en el proceso de menores*
Por José H. González del Solar**
Introducción
La suspensión del juicio a prueba constituye una de las tres modalidades de “suspensión a prueba” o probación. Como bien lo puntualiza Ricardo C. Núñez, existen la suspensión de la ejecución (régimen franco-belga o continental), la suspensión del pronunciamiento (régimen norteamericano) y la suspensión del proceso (régimen noruego), todas sujetas al cumplimiento de determinadas condiciones.
La modalidad que nos ocupa, y que conforma más bien una modalidad de diversión que de probación –al decir de Lascano[1]- dado que desvía al encausado hacia una vía alternativa a la del proceso mismo, que queda en suspenso, se asienta sobre ciertos supuestos: 1°) Alguien está imputado de un delito (hecho típico, antijurídico, culpable y punible); 2°) El material probatorio hace presumir que lo ha cometido; 3°) Tiene interés en evitar su juzgamiento.
Esto implica que: 1°) No se trata simplemente de que el imputado solicite que se lo exima de un juicio probablemente condenatorio; 2°) Sí se trata, en cambio, de que el imputado solicite –ya que debe ser siempre a su solicitud y nunca de oficio- que se suspenda ese juicio que prevé perjudicial a su interés (porque hay pronóstico de condena, o porque alguna otra razón –honor, afectos, negocios- lo mueve); 3°) Asimismo se trata de que el imputado ofrezca algo a cambio como prenda de satisfacción ante una pretensión punitiva concreta en su contra; 4°) Ese algo a ofrecer debe recaer sobre dos puntos: el daño presuntamente causado, y la inconducta en que presuntamente ha incurrido. Sobre el primero, mediante una reparación (resarcitoria y/o restitutoria); sobre la segunda, sujetándose a determinadas reglas durante un tiempo “de prueba”.
El instituto halla fundamento en que las penas privativas de libertad, aún expiatorias en su esencia, tienen una finalidad correctiva en su ejecución. Así lo define el art. 1° de la ley 24.660: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”, diciendo más adelante: “El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
El imputado se adelanta, pues, ofreciendo una vía correctiva que prevenga un juzgamiento no querido. La posibilidad que el régimen jurídico brinda al respecto no constituye una excepción al principio de legalidad[2] –y por ende una concesión al de disponibilidad de la acción penal- sino una oportunidad para que el propio encausado se ponga a prueba y, dando satisfacción a la misma finalidad que tiene el régimen de ejecución de penas privativas de libertad, alcance in extremis la extinción de la acción penal operante en su contra.
Antecedente nacional
El régimen penal argentino incorpora el instituto en su reforma al Código Penal por ley 24.316, en el año 1994[3].
Sin embargo, ya en la ley 23.737, del año 1989[4], había previsto un dispositivo similar de probación como el que tratamos (art. 18), posibilitando la suspensión del juicio a prueba, y la implementación –con consentimiento del imputado- de un tratamiento curativo para quien esté imputado de tenencia de estupefacientes para uso personal. Concluyendo: “...Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo...”
Presupuestos de aplicabilidad
Los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del Cód. Penal se refieren al instituto delimita su procedencia.
El art. 76 bis, en su apartado primero, fija los presupuestos objetivos. Así, dice que puede solicitarlo el imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años. Excluye, consecuentemente del beneficio, los delitos reprimidos con pena privativa de libertad superior a tres años, así como en párrafos posteriores extiende tal exclusión a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación[5], los cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, y los delitos comprendidos en la ley de estupefacientes (ley 23.737).
Luego, y ya en su cuarto párrafo, fija los presupuestos subjetivos, dado que precisa que la suspensión del juicio se hace admisible si se verifican circunstancias que permitirían dejar en suspenso la ejecución de una eventual condena, en una prognosis que debe atenerse a pautas que contiene el art. 26, al que remite al efecto, y siempre que exista consentimiento del ministerio fiscal.
Esto es lo que resulta de la lectura del texto legal, principio de una sana hermenéutica jurídica. No advertimos dificultad de intelección que mueva a esfuerzos interpretativos, y así lo ha entendido un muy importante sector de la doctrina y la jurisprudencia[6]: En doctrina, Roberto E. Spinka y Félix González (en "Manual de Derecho Penal. Parte General" de Ricardo C. Núñez, 4ta. edición actualizada, 1999, Lerner, Córdoba, p. 216), Jorge De la Rúa ("Código Penal Argentino. Parte General", 2da. edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1174), Eduardo M. Jauchén ("La suspensión del proceso a prueba", Rev. Zeus, 6/10/1994, pág. 3), Jorge Kent y Tristán García Torres ("Probation: Un fallo que recepta una exégesis adecuada de la institución", L.L. 1994-E-495), Juan C. Reynaga (en "La ley 24.316. Análisis y aplicación de los institutos", L.L. 1995-D-1488; y en La nueva reforma al Código Penal Argentino, Foro de Córdoba, año V, nº 23, 1994, p. 75), Alejandro Freeland López Lecube y Adolfo L. Tamini ("¿Probation a la manera americana, a la europea o qué"?, J.A. 1994-4-859), Nelson R. Pessoa ("Suspensión del proceso a prueba. Esquema de un análisis de la ley 24.316", en Rev. J.A. 1995-I-837), Justo Laje Anaya y Enrique A. Gavier ("Notas al Código Penal Argentino", Lerner, Córdoba, 1994, p. 414), Luis M. García ("La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, nros. 1 y 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 331), Carlos Edwards ("La probation en el Código Penal argentino", Lerner, Córdoba, 1994, ps. 48 a 50), Marcelo Sayago ("Suspensión del juicio a prueba", Lerner, Córdoba, 1999, ps. 25 a 42). En jurisprudencia, la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I (en "Aquilino", 13/3/1998; y "Ponce", 5/6/1997), Sala II (en "Monti", 30/8/1994), Sala IV (en "Roitman", 30/10/1997), y en pleno ("Kosuta", 17/8/1999, por mayoría); la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, por mayoría (en "Carcione", 26/5/1995; "Gutiérrez", 25/4/1996; y en "Acosta", 28/4/1998), Sala IV, por mayoría (en "Lerchundi", 20/6/1997), Sala VI (en "Taha", 22/11/1999); el Tribunal Oral Federal nº 3 (en "Firman", 17/11/1994); el T.S.J. de Neuquén, por mayoría (en "De Rosas", 17/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 2 (en "Morín", 19/8/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 (en "Ballester", 25/4/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 5 (en "Romero", 31/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 6 (en "Molina", 8/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 9 (en "Favre Mossier, 8/11/1994; y en "Minervino", 14/9/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 11 (en "Tolosa", 28/11/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 13 (en "Del Castaño", 6/7/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 16 (en "Pulido", 23/6/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 19 (en "Sachero", 26/10/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 22 (en "Di Pietro", 24/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 (en "Viguie", 16/6/1994; y "Dib", 17/8/1994); y la Cámara de Apelaciones de Santa Fe, en pleno (en "Zalazar", por mayoría, Ac. nº 15, 22/12/1998).-
En resumidas cuentas: El texto legal se refiere a los que incurren en delitos cuya pena privativa de libertad -reclusión o prisión- no exceda de tres años en su conminación genérica, y que a la vez reúnan circunstancias tales (personalidad moral, actitud posterior al hecho, motivos que lo han impulsado a delinquir, naturaleza del hecho y otras) que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad (art. 26 del Cód. Penal). En esa dirección, resalta Luis M. García –a quien sigue en mayoría la C.N.C.P. al expedirse en pleno en “Kosuta”, año 1999- que la intelección restrictiva encuentra claro sustento en el debate parlamentario, por cuanto fue en este espacio que los legisladores modificaron el proyecto gubernamental para imposibilitar que se aplicase el instituto a delitos castigados con penas mayores a tres años de privación de libertad[7].
Como se aprecia, el beneficio en consideración es más amplio que el de suspensión condicional de la ejecución de la pena, o de condenación condicional (art. 26), ya que incluye figuras sancionadas también con reclusión[8], pero a la vez es más estrecho porque limita su aplicación a los delitos cuya pena privativa de libertad no supera los tres años en la conminación genérica legal[9]. Estas diferencias devienen lógicas teniendo en cuenta que en el art. 26 el tribunal ya está ante una condena[10], mientras que en el supuesto que contempla el art. 76 bis todavía se encuentra ante una imputación[11].
El consentimiento fiscal es vinculante, y debe referirse a los presupuestos objetivos y subjetivos que hacen al instituto en consideración. Sin embargo -debemos acotar- compete al tribunal el juicio de razonabilidad sobre el ofrecimiento de reparación del daño formulada por el peticionante[12].
Si niega el consentimiento, el tribunal –que carece de poderes autónomos de promoción y ejercicio de la acción- asimismo carece de poder autónomo para imponerle la suspensión del ejercicio[13]. Queda, empero, el control de logicidad sobre la negativa fiscal –ya que este ministerio público debe formular fundadamente sus conclusiones y requerimientos.
Otra interpretación
Pese a la claridad del texto legal, que delimita el contorno de aplicabilidad, enseguida surgieron propuestas que, a mi ver, violentaban la previsión normativa. Como la aplicabilidad del beneficio resultaba más acotada que la del art. 26, y así perdía fuerza como una alternativa al juzgamiento que aliviase tribunales y cárceles en el marco de un nuevo “paradigma de derecho penal mínimo”, se formularon posiciones en doctrina y jurisprudencia que sustentaban una interpretación extensiva. En doctrina, Eugenio Raúl Zaffaroni - Alejandro Alagia - Alejandro Slokar ("Derecho Penal. Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 928), Miguel Angel Almeyra ("Probation ¿sólo para los delitos de bagatela?", L.L. 1995-B-605), Gustavo L. Vitale ("Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 57 y ss.), Gustavo A. Bruzzone ("Probation: El Plenario "Kosuta" de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)", L.L., Buenos Aires, 1999-E, p. 832), Ricardo O. Sáenz ("La suspensión a prueba del proceso penal", L.L., 1994-C, p. 949), Eleonora A. Devoto ("Probation e institutos análogos", Din Editora, págs. 80/83), León Carlos Arslanián ("Suspensión del proceso a prueba. Probation", en Plenario, Publicac. de la Asoc. de Abogados de Buenos Aires, julio de 1994), José I. Cafferata Nores ("Reasignación de recursos procesales y suspensión del proceso a prueba", en Rev. de Estudios Procesales nº 37, p. 9, esp. 15/19), Julio De Olazábal ("Suspensión del proceso a prueba", Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 47), Carlos J. Lascano (h) ("Derecho Penal. Parte General", Advocatus, Córdoba, 2002, p. 637), Luis Bonetto ("La suspensión del juicio a prueba, en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", Lerner, Córdoba, nº 65, 1998) y Aldo Carnevale ("La suspensión del juicio a prueba en los delitos que prevén penas conjuntas de inhabilitación", ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de la Defensa Oficial, Buenos Aires, 1995, inédito). Y en jurisprudencia, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 (en "Maidana", 20/10/1994; "Nieva", 27/11/1994; "Scarpa", 17/10/1994; "Cattaneo", 22/6/1995; y "Rubén", 28/8/2002), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 7 (en "Perchick", 8/5/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 (en "Cruz", 6/10/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 15 (en "Basilio", 4/11/1994; y "González", 3/11/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 17 (en "Guaimas", 22/6/1994; y "Bares", 8/9/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 25, por mayoría ("González", 26/5/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 26, por mayoría (en "Gil", 27/6/1995; "Cali", 12/7/1995; "Gieco", 15/3/1995; "Ferraro", 13/9/1995; "Marotta", 19/9/1995; y "Raviolo", 20/9/1995), la Cámara en lo Criminal de Mercedes, por mayoría (en "Maradona", 25/4/1995), el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Necochea (en "Giménez", 20/4/1999), el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala I en lo Penal (en "Stanghelini", 10/3/1999), la Cámara Penal de Santa Fe, Sala III (en "Valinotti", 7/5/1997), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 (en "Ponce de León", 13/7/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 23 (en "Ocampo", 22/8/1995; y "Menghini", 24/2/2000), el Tribunal Oral en lo Penal Económico, nº 3 (en "San Millán", 20/4/1999), la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, por mayoría (en "Statuto", 8/3/1996; y "Loiácono", 20/12/1996), la Cámara en lo Criminal y Correccional de San Martín, Sala II (en "Axel", 9/5/1995), y la Cámara Segunda en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata, Sala III (en "Huarte", 28/12/1995).
En esta línea, y entre nosotros, fue señera la línea de interpretación que en su momento trazó Luis M. Bonetto[14], quien –al embestir contra el texto legal- introdujo en el art. 76 bis una fractura para arribar a dos supuestos: a) “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años...” , que la podía solicitar ofreciendo reparar el daño en la medida de lo posible; y b) “Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable...”, que requería consenso fiscal y era facultativa para el tribunal en consideración a lo previsto por el art. 26 (personalidad moral del imputado, antecedentes, etc.).
Otra línea de interpretación, pero en la misma dirección, que devolvió su unidad a la norma –aunque también con violencia sobre su texto- fue la que plasmó en mayoría la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia desde “Balboa”, y que mantiene al presente[15], entendiendo que el cuarto párrafo es dominante y abre el instituto a todos los delitos cuya escala penal admita “prima facie” condena de ejecución condicional y exista pronóstico favorable. El Tribunal parte del cambio paradigmático que habría operado en la concepción penal y que pondría su mayor acento en soluciones alternativas a la propiamente punitiva. En ese marco, y en homenaje al principio de mínima suficiencia que inspira reformas legales como la introducida por la ley 24.316 con la incorporación del instituto de suspensión del juicio a prueba, principio del que deriva el de máxima taxatividad interpretativa, la intelección de una norma que admita más de una interpretación debe ser la que resulte más limitativa de la criminalización (con cita de Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Derecho Penal”, Parte General). Y concluye que, habiéndose formulado distintas interpretaciones del art. 76 bis, el principio de mentas “constriñe a la adopción de la tesis amplia”, potenciándose lo que la tesis restrictiva –en apreciación de Luis M. Bonetto- hacía casi nulo[16].
Requisitos de admisibilidad
La solicitud debe ser oportuna, esto es presentada cuando –conforme a su naturaleza- pueda aún producir sus efectos. El T.S.J. Cba., desde “Gobetto, Mario”, el 6-8-97, sostiene que dicha presentación puede hacerse hasta la iniciación del debate, y con acierto apunta Jorge De la Rúa que si, se admitiera a posteriori, acarrearía una interrupción más que una verdadera suspensión, y además con fuerte colorido de “acuerdo penal” ajeno al espíritu del instituto.
El imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible. Ese ofrecimiento debe ser detallado y circunstanciado, con mención de los plazos y formas en que habrá de satisfacerse (T.S.J. Cba. en “Boudou”, 2002). Compete al tribunal requerir la opinión de la parte damnificada –que puede aceptar o no lo ofrecido[17]- y estimar la razonabilidad del ofrecimiento (T.S.J. Cba. en “Lescano”)[18].
También debe el imputado hacer conocer su disposición para abandonar a favor del Estado lo decomisable conforme al art. 23 del Cód. Penal, y el pago del mínimo de la multa, proponiendo en su caso los plazos y formas de cumplimiento.
Con respecto al mínimo de la multa, tuvimos ocasión de declararla constitucionalmente inaplicable desde “Pinto”[19] en casos de delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar[20]. El mínimo de la multa conminada en abstracto (setecientos cincuenta pesos en el art. 1° de la ley nacional 13.944), que equivalía en ese tiempo a tres salarios mínimos, nos impulsó a entender que así como vedaba al pobre su beneficio, distraía hacia el fisco un caudal pecuniario que bien podía servir para la satisfacción del deber asistencial en cuestión. Desechamos entonces la posibilidad de oblar ese mínimo con trabajo libre (art. 21 tercer párrafo del Cód. Penal), que obligaba finalmente al Fisco a devolver en dinero si había juicio y absolución (art. 76 ter).
Pese a ello, y dado que el T.S.J. Cba. consideró en “Lescano” que existía tal posibilidad de oblación[21], sin que se tuviese noticia que con tal motivo hubiese habido objeción fiscal, nos inclinamos desde “Lares”[22] por dicha tesitura, poniendo así fin a la supuesta “extravagancia” que había producido más de un comentario[23].
Condiciones a cumplir y efectos
El tribunal, al acordar la suspensión del juicio, debe fijar el tiempo durante el cual el acusado quedará a prueba, entre uno y tres años según la gravedad del delito.
Debe, también, fijar las reglas de conducta a que quedará sujeto el acusado con arreglo al art. 27 bis del Cód. Penal. Conforme a esa previsión legal, las reglas allí enunciadas pueden ser modificadas según lo más conveniente para el caso.
Consecuentemente, durante el tiempo de probación el beneficiario deberá: a) Observar las reglas establecidas; b) Reparar el daño según lo ofrecido, y oblar la multa, todo conforme a los plazos y formas determinados; c) Abandonar a favor del Estado lo decomisable en la causa (art. 76 ter); y d) Abstenerse de cometer nuevos delitos.
El cumplimiento de las condiciones durante el tiempo fijado conduce a la extinción de la pretensión punitiva.
El incumplimiento pone fin a la suspensión, realizándose el juicio. Si recae absolución, debe devolverse al encausado el valor de la multa oblada y los bienes abandonados a favor del Estado. Si sobreviene la condena, el mismo incumplimiento anterior obsta a que aquélla sea de ejecución condicional.
Si el incumplimiento versa sobre alguna de las reglas de conducta, puede procederse conforme al último párrafo del art. 27 bis del Cód. Penal, dando una oportunidad más al procesado para que se ajuste a lo establecido a su solicitud y evite el juzgamiento.
Denegación del beneficio
La denegación del beneficio puede ser impugnada por vía de casación, conforme al art. 469 in fine del Cód. Proc. Penal que reza: “...sentencias definitivas o autos que ...denieguen ... la suspensión de la pena”.
En igual sentido se ha pronunciado la C.S.J.N. en “Padula” respecto al recurso extraordinario federal (art. 14 ley 48)[24].
Aplicación en el proceso de menores
Las tres modalidades de suspensión a que hicimos referencia existen hoy en el régimen jurídico argentino, y las tres se aplican en el proceso de menores[25], aunque una de ellas con intensidad casi excluyente cuando de delitos cometidos en la niñez se trata: el de suspensión del pronunciamiento penal, según el dispositivo que contempla el art. 4° de la ley nac. 22.278. Esta modalidad para el juzgamiento de delitos cometidos por niños, nació en EEUU, y más concretamente en Boston (Massachussets) hacia 1876, como anexo a la cesura que se producía en el juicio entre el pronunciamiento sobre la culpabilidad, confiado al jurado, y el que asigna la sanción punitiva, reservado al juez técnico[26].
Sin embargo, ninguna duda cabe que la suspensión del juicio encuentra significativa utilidad en el Fuero de Menores, en cuanto da oportunidad al niño imputado para satisfacer las expectativas que despierta la transgresión delictuosa que se le atribuye eludiendo ya no sólo pronunciamiento penal sino el mismo juzgamiento con sus connotaciones de incertidumbre y desasosiego. Es lo que ya sucede de hecho en la mayoría de los procesos, toda vez que el incoado se sujeta a las medidas de tutela provisional, con arreglo a los arts. 2 y 3 de la ley nacional 22.278, y 52 de la provincial 9.053, y a través de ellas va dando muestras de su capacidad para comprender y el respetar la ley, y para asumir la vida de manera útil para la sociedad[27], difiriéndose la audiencia de debate sine die.
Esta práctica generalizada, principalmente en los casos en que no media privación de libertad[28], puede tornarse injusta cuando el imputado se ve inducido a aceptarla, siendo que tiene fundada expectativa en obtener un pronunciamiento absolutorio de responsabilidad. Por eso es menester que se acoja de derecho con sujeción al dispositivo que contiene la normativa penal antes considerada. Ningún obstáculo legal advertimos en principios o normas fundamentales de protección a la niñez, menos aún cuando ya las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Beijing, 1985, art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (Ginebra, 1989, art. 40.3.b) han recomendado la vía alternativa de la diversión o remisión.
Es asimismo lo que nos ha llevado a admitirlo en “L., E. R. y otros – Robo Calificado”[29], a solicitud de la defensa particular. La Fiscalía negó su conformidad aduciendo que el máximo de la escala penal prevista en el art. 167 del Cód. Penal excedía la previsión que hace el art. 76 bis, lo cual desestimé por aplicación de la tesitura que en mayoría mantiene el tribunal de casación, en su adhesión a la tesis amplia, y dado que no podía responder a ella con otras razones que las que ya ha expuesto la minoría en su disidencia[30].
La suspensión del juicio a prueba, en el Fuero de Menores, se usa con mucha frecuencia en los casos en que se imputa el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar a un mayor de 18 años. Justamente el caso “Lescano”, que dio lugar al pronunciamiento en casación de mentas, versaba sobre ese delito y se controvertía el ofrecimiento de reparación formulado[31].
El conflicto que subyace al proceso penal por ese delito tiene protagonistas harto identificables: de un lado quien guarda al menor ofendido, y del otro lado el obligado a alimentar que no aporta lo indispensable para su subsistencia. El avenimiento encuentra terreno propicio en la mediación, mas ésta tiene en el caso penal un tiempo propio: el de la investigación preparatoria, cuando se definen las posiciones en pugna y se mide el supuesto agravio. Superado el mismo, y ya planteada la controversia en el órgano de juicio, sólo la suspensión del juicio a prueba abre un nuevo espacio para que el encausado pueda evitar la consecuencia penal, pero esto haciendo un ofrecimiento concreto de reparación que esté a su alcance[32].
Las reglas de conducta que prevé el art. 27 bis pueden ser modificadas cuando resulte conveniente al caso. Creemos que por lo mismo puede fijarse como condición que acredite los suministros indispensables para la subsistencia del supuesto ofendido. Y con mayor razón si conlleva que el imputado satisfaga un deber primario que le cabe y, a la vez, evite una nueva imputación de delito en su contra.
El incumplimiento de las reglas de conducta, y particularmente de la que le impone acreditar la satisfacción del deber asistencial, conduce al dispositivo que contempla el art. 27 bis. Habiendo contumacia, aún cuando el acusado pretenda excusarse por falta de medios, corresponde que se llame sin más a debate.
...................
* Exposición realizada en el Centro de Perfeccionamiento “Dr. Ricardo C. Núñez”, Poder Judicial de la Provincia, el 24/8/05.
** Juez de Menores de 4ta. Nominación.
[1] Cf. Lascano, Carlos J. (h): “Panorama actual de la suspensión del juicio a prueba”, en “Pensamiento Penal y Criminológico”, Ed. Mediterránea, Cba., Año IV, n° 7, 2003. El autor hace suya la observación que hace Gustavo Vitales en "Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996.
[2] Cf. Lascano, Carlos J. (h): Ob. cit. En contra, Luis. M. García: “La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia (un ejercicio dialéctico a poco más de un año de entrada en vigencia de la ley 24.316)”, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año II n°s 1 y 2, Ed. Ad-Hoc, Bs.As. 1996
[3] Publicado en B.O. el 19/5/94.
[4] Publicado en B.O. el 11/10/89.
[5] No obstante lo cual, el T.S.J. Cba. lo admitía desde “Boudou, Fermín” (6/5/2001) cuando el propósito legal se satisfacía con la aplicación de una medida como la que autorizaba el art. 361 bis de nuestro Cód. Proc. Penal. Aunque derogado éste, hay quienes entienden que igualmente podría acordarse el beneficio si dicho propósito se contempla en las reglas de conducta a observar. Y es así que, en fallo reciente, el T.S.J. mantiene su tesitura (víd. “Abrile, José Alejandro – Homicidio Culposo Agravado, 17-6-05).
[6] Seguimos, en adelante, la muy prolija mención que hace el T.S.J. Cba. en “Balboa, Javier Eduardo” (10-3-04).
[7] Cf. ob. cit., en que el autor recuerda que el mismo diputado informante, Antonio Hernández, fue el encargado de puntualizar que “para que se pueda suspender el juicio deben darse cuatro condiciones: a) que el delito tenga pena menor de tres años; b) que fuese aplicable al caso la condena de ejecución condicional; c) que el imputado ofrezca hacerce cargo de la reparación del daño del delito; y d) que el imputado abandone a favor del Estado los bienes que resultarían decomisados en caso de condena...” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 2-6-93, . 1321.
[8] Que nuestra legislación siempre contempla como alternativa a la prisión.
[9] El art. 26, en cambio, se refiere a la condena en concreto.
[10] Ya se ha individualizado judicialmente la pena. La condenación condicional sólo procede cuando es de prisión, y no mayor de tres años, mas puede estar sancionando un delito que, en su conminación genérica, admite reclusión como alternativa, y una sanción mayor (por caso, el robo calificado que prevé el art. 167 del Cód. Penal).
[11] Todavía existe una mera hipótesis de delito, que refiere a una determinada previsión legal. El legislador, haciéndose eco de las dificultades que esto le suscita, opta por admitir el beneficio cuando el delito de que se trata está sancionado con prisión, y aún con reclusión en forma alternativa, pero siempre que en su conminación genérica no supere los tres años en cualquiera de las especies privativas de libertad.
[12] T.S.J. Cba., en “Boudou, Fermín” (21-2-02), “Carrara, Sebastián” (25-2-02) y “Lescano, Jorge Antonio” (26-2-02).
[13] Como bien lo destaca el plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal en “Kosuta”.
[14] Bonetto, Luis: "La suspensión del juicio a prueba”, en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", Lerner, Córdoba, nº 65, 1998
[15] Votos de Aída Tarditti y Luis E. Rubio por la mayoría, en “Balboa”; de Aída Tarditti y Mercedes Blanc de Arabel en “Abrile”; votando en minoría María Cafure de Battistelli.
[16] Entiendo que esta línea de interpretación –quizá plausible en su propósito- lleva al juzgador a subrogarse como legislador, pretendiendo corregir lo que éste ha dispuesto. Ni hace tanto, como para que pueda hablarse de interpretación dinámica o progresiva, ni con redacción ambigua que exija movimientos de interpretación sistemática. Lamentablemente, estimamos estar ante un avance más del “americanismo” –siguiendo a Oliver Holmes en “La senda del derecho”- en nuestra jurisprudencia, entendiendo la ley como un mero marco referencial dentro del cual se mueve la voluntad del juzgador (cf. Tale, Camilo: “El valor de la ley positiva”, publicado en http://www.carlosparma.com.ar/). Esa subrogación –aún a título de función nomofiláctica sedicente- es ajena a nuestro régimen republicano constitucional, pues como bien ha dicho la Corte Suprema de Justicia desde antiguo, “...existiendo la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a éste apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de conformidad a lo establecido por la ley, y aún en la hipótesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura e injusta” (Fallos: 68 y 306:655).
[17] Es un momento propicio para que se acuda a la mediación (T.S.J. Cba. en “Lescano”). Si la parte damnificada no acepta lo ofrecido, puede ocurrir por la vía civil sin que exista prejudicialidad penal (art. 76 quáter). Con todo, los motivos del rechazo pueden ser considerados por el juez para evaluar la razonabilidad en la propuesta del imputado.
[18] La estimación del tribunal debe considerar lo ofrecido en todos sus aspectos, y en atención a las circunstancias del caso. Justamente en “Lescano” el T.S.J. Cba. anuló el auto que denegaba la suspensión porque –tratándose del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familia- el juez no había considerado toda la dimensión del ofrecimiento hecho por el acusado.
[19] “Pinto, Héctor Hugo – IDAF”, Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, el 6-9-01.
[20] Fue ante un planteo de inconstitucionalidad que hizo la Defensoría Oficial. Para ello se tuvo en cuenta que la exigencia legal vedaba su acceso en los casos de pobreza, y particularmente en aquellos en que se trataba de delitos íntimamente vinculados a la pobreza.
[21] El pronunciamiento del Alto Cuerpo se dio ante un planteo similar hecho por la Defensoría Oficial.
[22] “Lares, Miguel Ángel - IDAF”, Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, el 20/12/04.
[23] Marcelo J. Sayago nos honró más de una vez con sus comentarios, aunque desfavorables.
[24] En “Padula, Osvaldo Rafael y ot. – defraudación”, 11-11-97.
[25] Llamamos así al que se realiza en el Fuero de Menores y con sujeción a las normas específicas que contiene la ley provincial 9.053.
[26] Cf. Hendler, Edmundo: “Derecho Penal y Procesal Penal de los EE.UU., Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1996.
[27] Arts. 1° de la ley nacional 24.660 y 40 in principio de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[28] Por internación como medida tutelar provisoria (art. 52 incs. c, d y e de la ley provincial 9.053) o por privación cautelar de libertad como medida de coerción (art. 65 de la ley provincial 9.053).
[29] Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, 20/5/05.
[30] Nuestro decisorio fue publicado en “Actualidad Jurídica” (familia y minoridad N° 16) en agosto del corriente año con nota de Norma Graciela Scaglia y Alberto Jaime Felsztyna.
[31] En el mismo fallo casatorio se detalla el ofrecimiento, que guarda notable similitud con otros que se hacen en tales casos y que provienen de la pobreza y el trabajo por cuenta propia.
[32] No deja ello de suscitar ciertas perplejidades: ¿Puede el juez hacer una información sumaria para conocer si es razonable el ofrecimiento? ¿Qué valor tiene al respecto la existencia de una cuota alimentaria previa, superior en monto, y ya aceptada por el acusado?
Por José H. González del Solar**
Introducción
La suspensión del juicio a prueba constituye una de las tres modalidades de “suspensión a prueba” o probación. Como bien lo puntualiza Ricardo C. Núñez, existen la suspensión de la ejecución (régimen franco-belga o continental), la suspensión del pronunciamiento (régimen norteamericano) y la suspensión del proceso (régimen noruego), todas sujetas al cumplimiento de determinadas condiciones.
La modalidad que nos ocupa, y que conforma más bien una modalidad de diversión que de probación –al decir de Lascano[1]- dado que desvía al encausado hacia una vía alternativa a la del proceso mismo, que queda en suspenso, se asienta sobre ciertos supuestos: 1°) Alguien está imputado de un delito (hecho típico, antijurídico, culpable y punible); 2°) El material probatorio hace presumir que lo ha cometido; 3°) Tiene interés en evitar su juzgamiento.
Esto implica que: 1°) No se trata simplemente de que el imputado solicite que se lo exima de un juicio probablemente condenatorio; 2°) Sí se trata, en cambio, de que el imputado solicite –ya que debe ser siempre a su solicitud y nunca de oficio- que se suspenda ese juicio que prevé perjudicial a su interés (porque hay pronóstico de condena, o porque alguna otra razón –honor, afectos, negocios- lo mueve); 3°) Asimismo se trata de que el imputado ofrezca algo a cambio como prenda de satisfacción ante una pretensión punitiva concreta en su contra; 4°) Ese algo a ofrecer debe recaer sobre dos puntos: el daño presuntamente causado, y la inconducta en que presuntamente ha incurrido. Sobre el primero, mediante una reparación (resarcitoria y/o restitutoria); sobre la segunda, sujetándose a determinadas reglas durante un tiempo “de prueba”.
El instituto halla fundamento en que las penas privativas de libertad, aún expiatorias en su esencia, tienen una finalidad correctiva en su ejecución. Así lo define el art. 1° de la ley 24.660: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”, diciendo más adelante: “El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
El imputado se adelanta, pues, ofreciendo una vía correctiva que prevenga un juzgamiento no querido. La posibilidad que el régimen jurídico brinda al respecto no constituye una excepción al principio de legalidad[2] –y por ende una concesión al de disponibilidad de la acción penal- sino una oportunidad para que el propio encausado se ponga a prueba y, dando satisfacción a la misma finalidad que tiene el régimen de ejecución de penas privativas de libertad, alcance in extremis la extinción de la acción penal operante en su contra.
Antecedente nacional
El régimen penal argentino incorpora el instituto en su reforma al Código Penal por ley 24.316, en el año 1994[3].
Sin embargo, ya en la ley 23.737, del año 1989[4], había previsto un dispositivo similar de probación como el que tratamos (art. 18), posibilitando la suspensión del juicio a prueba, y la implementación –con consentimiento del imputado- de un tratamiento curativo para quien esté imputado de tenencia de estupefacientes para uso personal. Concluyendo: “...Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo...”
Presupuestos de aplicabilidad
Los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del Cód. Penal se refieren al instituto delimita su procedencia.
El art. 76 bis, en su apartado primero, fija los presupuestos objetivos. Así, dice que puede solicitarlo el imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años. Excluye, consecuentemente del beneficio, los delitos reprimidos con pena privativa de libertad superior a tres años, así como en párrafos posteriores extiende tal exclusión a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación[5], los cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, y los delitos comprendidos en la ley de estupefacientes (ley 23.737).
Luego, y ya en su cuarto párrafo, fija los presupuestos subjetivos, dado que precisa que la suspensión del juicio se hace admisible si se verifican circunstancias que permitirían dejar en suspenso la ejecución de una eventual condena, en una prognosis que debe atenerse a pautas que contiene el art. 26, al que remite al efecto, y siempre que exista consentimiento del ministerio fiscal.
Esto es lo que resulta de la lectura del texto legal, principio de una sana hermenéutica jurídica. No advertimos dificultad de intelección que mueva a esfuerzos interpretativos, y así lo ha entendido un muy importante sector de la doctrina y la jurisprudencia[6]: En doctrina, Roberto E. Spinka y Félix González (en "Manual de Derecho Penal. Parte General" de Ricardo C. Núñez, 4ta. edición actualizada, 1999, Lerner, Córdoba, p. 216), Jorge De la Rúa ("Código Penal Argentino. Parte General", 2da. edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1174), Eduardo M. Jauchén ("La suspensión del proceso a prueba", Rev. Zeus, 6/10/1994, pág. 3), Jorge Kent y Tristán García Torres ("Probation: Un fallo que recepta una exégesis adecuada de la institución", L.L. 1994-E-495), Juan C. Reynaga (en "La ley 24.316. Análisis y aplicación de los institutos", L.L. 1995-D-1488; y en La nueva reforma al Código Penal Argentino, Foro de Córdoba, año V, nº 23, 1994, p. 75), Alejandro Freeland López Lecube y Adolfo L. Tamini ("¿Probation a la manera americana, a la europea o qué"?, J.A. 1994-4-859), Nelson R. Pessoa ("Suspensión del proceso a prueba. Esquema de un análisis de la ley 24.316", en Rev. J.A. 1995-I-837), Justo Laje Anaya y Enrique A. Gavier ("Notas al Código Penal Argentino", Lerner, Córdoba, 1994, p. 414), Luis M. García ("La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, nros. 1 y 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 331), Carlos Edwards ("La probation en el Código Penal argentino", Lerner, Córdoba, 1994, ps. 48 a 50), Marcelo Sayago ("Suspensión del juicio a prueba", Lerner, Córdoba, 1999, ps. 25 a 42). En jurisprudencia, la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I (en "Aquilino", 13/3/1998; y "Ponce", 5/6/1997), Sala II (en "Monti", 30/8/1994), Sala IV (en "Roitman", 30/10/1997), y en pleno ("Kosuta", 17/8/1999, por mayoría); la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, por mayoría (en "Carcione", 26/5/1995; "Gutiérrez", 25/4/1996; y en "Acosta", 28/4/1998), Sala IV, por mayoría (en "Lerchundi", 20/6/1997), Sala VI (en "Taha", 22/11/1999); el Tribunal Oral Federal nº 3 (en "Firman", 17/11/1994); el T.S.J. de Neuquén, por mayoría (en "De Rosas", 17/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 2 (en "Morín", 19/8/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 (en "Ballester", 25/4/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 5 (en "Romero", 31/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 6 (en "Molina", 8/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 9 (en "Favre Mossier, 8/11/1994; y en "Minervino", 14/9/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 11 (en "Tolosa", 28/11/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 13 (en "Del Castaño", 6/7/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 16 (en "Pulido", 23/6/1994); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 19 (en "Sachero", 26/10/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 22 (en "Di Pietro", 24/3/1995); el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 (en "Viguie", 16/6/1994; y "Dib", 17/8/1994); y la Cámara de Apelaciones de Santa Fe, en pleno (en "Zalazar", por mayoría, Ac. nº 15, 22/12/1998).-
En resumidas cuentas: El texto legal se refiere a los que incurren en delitos cuya pena privativa de libertad -reclusión o prisión- no exceda de tres años en su conminación genérica, y que a la vez reúnan circunstancias tales (personalidad moral, actitud posterior al hecho, motivos que lo han impulsado a delinquir, naturaleza del hecho y otras) que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad (art. 26 del Cód. Penal). En esa dirección, resalta Luis M. García –a quien sigue en mayoría la C.N.C.P. al expedirse en pleno en “Kosuta”, año 1999- que la intelección restrictiva encuentra claro sustento en el debate parlamentario, por cuanto fue en este espacio que los legisladores modificaron el proyecto gubernamental para imposibilitar que se aplicase el instituto a delitos castigados con penas mayores a tres años de privación de libertad[7].
Como se aprecia, el beneficio en consideración es más amplio que el de suspensión condicional de la ejecución de la pena, o de condenación condicional (art. 26), ya que incluye figuras sancionadas también con reclusión[8], pero a la vez es más estrecho porque limita su aplicación a los delitos cuya pena privativa de libertad no supera los tres años en la conminación genérica legal[9]. Estas diferencias devienen lógicas teniendo en cuenta que en el art. 26 el tribunal ya está ante una condena[10], mientras que en el supuesto que contempla el art. 76 bis todavía se encuentra ante una imputación[11].
El consentimiento fiscal es vinculante, y debe referirse a los presupuestos objetivos y subjetivos que hacen al instituto en consideración. Sin embargo -debemos acotar- compete al tribunal el juicio de razonabilidad sobre el ofrecimiento de reparación del daño formulada por el peticionante[12].
Si niega el consentimiento, el tribunal –que carece de poderes autónomos de promoción y ejercicio de la acción- asimismo carece de poder autónomo para imponerle la suspensión del ejercicio[13]. Queda, empero, el control de logicidad sobre la negativa fiscal –ya que este ministerio público debe formular fundadamente sus conclusiones y requerimientos.
Otra interpretación
Pese a la claridad del texto legal, que delimita el contorno de aplicabilidad, enseguida surgieron propuestas que, a mi ver, violentaban la previsión normativa. Como la aplicabilidad del beneficio resultaba más acotada que la del art. 26, y así perdía fuerza como una alternativa al juzgamiento que aliviase tribunales y cárceles en el marco de un nuevo “paradigma de derecho penal mínimo”, se formularon posiciones en doctrina y jurisprudencia que sustentaban una interpretación extensiva. En doctrina, Eugenio Raúl Zaffaroni - Alejandro Alagia - Alejandro Slokar ("Derecho Penal. Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 928), Miguel Angel Almeyra ("Probation ¿sólo para los delitos de bagatela?", L.L. 1995-B-605), Gustavo L. Vitale ("Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 57 y ss.), Gustavo A. Bruzzone ("Probation: El Plenario "Kosuta" de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)", L.L., Buenos Aires, 1999-E, p. 832), Ricardo O. Sáenz ("La suspensión a prueba del proceso penal", L.L., 1994-C, p. 949), Eleonora A. Devoto ("Probation e institutos análogos", Din Editora, págs. 80/83), León Carlos Arslanián ("Suspensión del proceso a prueba. Probation", en Plenario, Publicac. de la Asoc. de Abogados de Buenos Aires, julio de 1994), José I. Cafferata Nores ("Reasignación de recursos procesales y suspensión del proceso a prueba", en Rev. de Estudios Procesales nº 37, p. 9, esp. 15/19), Julio De Olazábal ("Suspensión del proceso a prueba", Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 47), Carlos J. Lascano (h) ("Derecho Penal. Parte General", Advocatus, Córdoba, 2002, p. 637), Luis Bonetto ("La suspensión del juicio a prueba, en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", Lerner, Córdoba, nº 65, 1998) y Aldo Carnevale ("La suspensión del juicio a prueba en los delitos que prevén penas conjuntas de inhabilitación", ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de la Defensa Oficial, Buenos Aires, 1995, inédito). Y en jurisprudencia, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 (en "Maidana", 20/10/1994; "Nieva", 27/11/1994; "Scarpa", 17/10/1994; "Cattaneo", 22/6/1995; y "Rubén", 28/8/2002), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 7 (en "Perchick", 8/5/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 (en "Cruz", 6/10/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 15 (en "Basilio", 4/11/1994; y "González", 3/11/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 17 (en "Guaimas", 22/6/1994; y "Bares", 8/9/1994), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 25, por mayoría ("González", 26/5/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 26, por mayoría (en "Gil", 27/6/1995; "Cali", 12/7/1995; "Gieco", 15/3/1995; "Ferraro", 13/9/1995; "Marotta", 19/9/1995; y "Raviolo", 20/9/1995), la Cámara en lo Criminal de Mercedes, por mayoría (en "Maradona", 25/4/1995), el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Necochea (en "Giménez", 20/4/1999), el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala I en lo Penal (en "Stanghelini", 10/3/1999), la Cámara Penal de Santa Fe, Sala III (en "Valinotti", 7/5/1997), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 (en "Ponce de León", 13/7/1995), el Tribunal Oral en lo Criminal nº 23 (en "Ocampo", 22/8/1995; y "Menghini", 24/2/2000), el Tribunal Oral en lo Penal Económico, nº 3 (en "San Millán", 20/4/1999), la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, por mayoría (en "Statuto", 8/3/1996; y "Loiácono", 20/12/1996), la Cámara en lo Criminal y Correccional de San Martín, Sala II (en "Axel", 9/5/1995), y la Cámara Segunda en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata, Sala III (en "Huarte", 28/12/1995).
En esta línea, y entre nosotros, fue señera la línea de interpretación que en su momento trazó Luis M. Bonetto[14], quien –al embestir contra el texto legal- introdujo en el art. 76 bis una fractura para arribar a dos supuestos: a) “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años...” , que la podía solicitar ofreciendo reparar el daño en la medida de lo posible; y b) “Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable...”, que requería consenso fiscal y era facultativa para el tribunal en consideración a lo previsto por el art. 26 (personalidad moral del imputado, antecedentes, etc.).
Otra línea de interpretación, pero en la misma dirección, que devolvió su unidad a la norma –aunque también con violencia sobre su texto- fue la que plasmó en mayoría la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia desde “Balboa”, y que mantiene al presente[15], entendiendo que el cuarto párrafo es dominante y abre el instituto a todos los delitos cuya escala penal admita “prima facie” condena de ejecución condicional y exista pronóstico favorable. El Tribunal parte del cambio paradigmático que habría operado en la concepción penal y que pondría su mayor acento en soluciones alternativas a la propiamente punitiva. En ese marco, y en homenaje al principio de mínima suficiencia que inspira reformas legales como la introducida por la ley 24.316 con la incorporación del instituto de suspensión del juicio a prueba, principio del que deriva el de máxima taxatividad interpretativa, la intelección de una norma que admita más de una interpretación debe ser la que resulte más limitativa de la criminalización (con cita de Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Derecho Penal”, Parte General). Y concluye que, habiéndose formulado distintas interpretaciones del art. 76 bis, el principio de mentas “constriñe a la adopción de la tesis amplia”, potenciándose lo que la tesis restrictiva –en apreciación de Luis M. Bonetto- hacía casi nulo[16].
Requisitos de admisibilidad
La solicitud debe ser oportuna, esto es presentada cuando –conforme a su naturaleza- pueda aún producir sus efectos. El T.S.J. Cba., desde “Gobetto, Mario”, el 6-8-97, sostiene que dicha presentación puede hacerse hasta la iniciación del debate, y con acierto apunta Jorge De la Rúa que si, se admitiera a posteriori, acarrearía una interrupción más que una verdadera suspensión, y además con fuerte colorido de “acuerdo penal” ajeno al espíritu del instituto.
El imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible. Ese ofrecimiento debe ser detallado y circunstanciado, con mención de los plazos y formas en que habrá de satisfacerse (T.S.J. Cba. en “Boudou”, 2002). Compete al tribunal requerir la opinión de la parte damnificada –que puede aceptar o no lo ofrecido[17]- y estimar la razonabilidad del ofrecimiento (T.S.J. Cba. en “Lescano”)[18].
También debe el imputado hacer conocer su disposición para abandonar a favor del Estado lo decomisable conforme al art. 23 del Cód. Penal, y el pago del mínimo de la multa, proponiendo en su caso los plazos y formas de cumplimiento.
Con respecto al mínimo de la multa, tuvimos ocasión de declararla constitucionalmente inaplicable desde “Pinto”[19] en casos de delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar[20]. El mínimo de la multa conminada en abstracto (setecientos cincuenta pesos en el art. 1° de la ley nacional 13.944), que equivalía en ese tiempo a tres salarios mínimos, nos impulsó a entender que así como vedaba al pobre su beneficio, distraía hacia el fisco un caudal pecuniario que bien podía servir para la satisfacción del deber asistencial en cuestión. Desechamos entonces la posibilidad de oblar ese mínimo con trabajo libre (art. 21 tercer párrafo del Cód. Penal), que obligaba finalmente al Fisco a devolver en dinero si había juicio y absolución (art. 76 ter).
Pese a ello, y dado que el T.S.J. Cba. consideró en “Lescano” que existía tal posibilidad de oblación[21], sin que se tuviese noticia que con tal motivo hubiese habido objeción fiscal, nos inclinamos desde “Lares”[22] por dicha tesitura, poniendo así fin a la supuesta “extravagancia” que había producido más de un comentario[23].
Condiciones a cumplir y efectos
El tribunal, al acordar la suspensión del juicio, debe fijar el tiempo durante el cual el acusado quedará a prueba, entre uno y tres años según la gravedad del delito.
Debe, también, fijar las reglas de conducta a que quedará sujeto el acusado con arreglo al art. 27 bis del Cód. Penal. Conforme a esa previsión legal, las reglas allí enunciadas pueden ser modificadas según lo más conveniente para el caso.
Consecuentemente, durante el tiempo de probación el beneficiario deberá: a) Observar las reglas establecidas; b) Reparar el daño según lo ofrecido, y oblar la multa, todo conforme a los plazos y formas determinados; c) Abandonar a favor del Estado lo decomisable en la causa (art. 76 ter); y d) Abstenerse de cometer nuevos delitos.
El cumplimiento de las condiciones durante el tiempo fijado conduce a la extinción de la pretensión punitiva.
El incumplimiento pone fin a la suspensión, realizándose el juicio. Si recae absolución, debe devolverse al encausado el valor de la multa oblada y los bienes abandonados a favor del Estado. Si sobreviene la condena, el mismo incumplimiento anterior obsta a que aquélla sea de ejecución condicional.
Si el incumplimiento versa sobre alguna de las reglas de conducta, puede procederse conforme al último párrafo del art. 27 bis del Cód. Penal, dando una oportunidad más al procesado para que se ajuste a lo establecido a su solicitud y evite el juzgamiento.
Denegación del beneficio
La denegación del beneficio puede ser impugnada por vía de casación, conforme al art. 469 in fine del Cód. Proc. Penal que reza: “...sentencias definitivas o autos que ...denieguen ... la suspensión de la pena”.
En igual sentido se ha pronunciado la C.S.J.N. en “Padula” respecto al recurso extraordinario federal (art. 14 ley 48)[24].
Aplicación en el proceso de menores
Las tres modalidades de suspensión a que hicimos referencia existen hoy en el régimen jurídico argentino, y las tres se aplican en el proceso de menores[25], aunque una de ellas con intensidad casi excluyente cuando de delitos cometidos en la niñez se trata: el de suspensión del pronunciamiento penal, según el dispositivo que contempla el art. 4° de la ley nac. 22.278. Esta modalidad para el juzgamiento de delitos cometidos por niños, nació en EEUU, y más concretamente en Boston (Massachussets) hacia 1876, como anexo a la cesura que se producía en el juicio entre el pronunciamiento sobre la culpabilidad, confiado al jurado, y el que asigna la sanción punitiva, reservado al juez técnico[26].
Sin embargo, ninguna duda cabe que la suspensión del juicio encuentra significativa utilidad en el Fuero de Menores, en cuanto da oportunidad al niño imputado para satisfacer las expectativas que despierta la transgresión delictuosa que se le atribuye eludiendo ya no sólo pronunciamiento penal sino el mismo juzgamiento con sus connotaciones de incertidumbre y desasosiego. Es lo que ya sucede de hecho en la mayoría de los procesos, toda vez que el incoado se sujeta a las medidas de tutela provisional, con arreglo a los arts. 2 y 3 de la ley nacional 22.278, y 52 de la provincial 9.053, y a través de ellas va dando muestras de su capacidad para comprender y el respetar la ley, y para asumir la vida de manera útil para la sociedad[27], difiriéndose la audiencia de debate sine die.
Esta práctica generalizada, principalmente en los casos en que no media privación de libertad[28], puede tornarse injusta cuando el imputado se ve inducido a aceptarla, siendo que tiene fundada expectativa en obtener un pronunciamiento absolutorio de responsabilidad. Por eso es menester que se acoja de derecho con sujeción al dispositivo que contiene la normativa penal antes considerada. Ningún obstáculo legal advertimos en principios o normas fundamentales de protección a la niñez, menos aún cuando ya las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Beijing, 1985, art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (Ginebra, 1989, art. 40.3.b) han recomendado la vía alternativa de la diversión o remisión.
Es asimismo lo que nos ha llevado a admitirlo en “L., E. R. y otros – Robo Calificado”[29], a solicitud de la defensa particular. La Fiscalía negó su conformidad aduciendo que el máximo de la escala penal prevista en el art. 167 del Cód. Penal excedía la previsión que hace el art. 76 bis, lo cual desestimé por aplicación de la tesitura que en mayoría mantiene el tribunal de casación, en su adhesión a la tesis amplia, y dado que no podía responder a ella con otras razones que las que ya ha expuesto la minoría en su disidencia[30].
La suspensión del juicio a prueba, en el Fuero de Menores, se usa con mucha frecuencia en los casos en que se imputa el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar a un mayor de 18 años. Justamente el caso “Lescano”, que dio lugar al pronunciamiento en casación de mentas, versaba sobre ese delito y se controvertía el ofrecimiento de reparación formulado[31].
El conflicto que subyace al proceso penal por ese delito tiene protagonistas harto identificables: de un lado quien guarda al menor ofendido, y del otro lado el obligado a alimentar que no aporta lo indispensable para su subsistencia. El avenimiento encuentra terreno propicio en la mediación, mas ésta tiene en el caso penal un tiempo propio: el de la investigación preparatoria, cuando se definen las posiciones en pugna y se mide el supuesto agravio. Superado el mismo, y ya planteada la controversia en el órgano de juicio, sólo la suspensión del juicio a prueba abre un nuevo espacio para que el encausado pueda evitar la consecuencia penal, pero esto haciendo un ofrecimiento concreto de reparación que esté a su alcance[32].
Las reglas de conducta que prevé el art. 27 bis pueden ser modificadas cuando resulte conveniente al caso. Creemos que por lo mismo puede fijarse como condición que acredite los suministros indispensables para la subsistencia del supuesto ofendido. Y con mayor razón si conlleva que el imputado satisfaga un deber primario que le cabe y, a la vez, evite una nueva imputación de delito en su contra.
El incumplimiento de las reglas de conducta, y particularmente de la que le impone acreditar la satisfacción del deber asistencial, conduce al dispositivo que contempla el art. 27 bis. Habiendo contumacia, aún cuando el acusado pretenda excusarse por falta de medios, corresponde que se llame sin más a debate.
...................
* Exposición realizada en el Centro de Perfeccionamiento “Dr. Ricardo C. Núñez”, Poder Judicial de la Provincia, el 24/8/05.
** Juez de Menores de 4ta. Nominación.
[1] Cf. Lascano, Carlos J. (h): “Panorama actual de la suspensión del juicio a prueba”, en “Pensamiento Penal y Criminológico”, Ed. Mediterránea, Cba., Año IV, n° 7, 2003. El autor hace suya la observación que hace Gustavo Vitales en "Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996.
[2] Cf. Lascano, Carlos J. (h): Ob. cit. En contra, Luis. M. García: “La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia (un ejercicio dialéctico a poco más de un año de entrada en vigencia de la ley 24.316)”, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año II n°s 1 y 2, Ed. Ad-Hoc, Bs.As. 1996
[3] Publicado en B.O. el 19/5/94.
[4] Publicado en B.O. el 11/10/89.
[5] No obstante lo cual, el T.S.J. Cba. lo admitía desde “Boudou, Fermín” (6/5/2001) cuando el propósito legal se satisfacía con la aplicación de una medida como la que autorizaba el art. 361 bis de nuestro Cód. Proc. Penal. Aunque derogado éste, hay quienes entienden que igualmente podría acordarse el beneficio si dicho propósito se contempla en las reglas de conducta a observar. Y es así que, en fallo reciente, el T.S.J. mantiene su tesitura (víd. “Abrile, José Alejandro – Homicidio Culposo Agravado, 17-6-05).
[6] Seguimos, en adelante, la muy prolija mención que hace el T.S.J. Cba. en “Balboa, Javier Eduardo” (10-3-04).
[7] Cf. ob. cit., en que el autor recuerda que el mismo diputado informante, Antonio Hernández, fue el encargado de puntualizar que “para que se pueda suspender el juicio deben darse cuatro condiciones: a) que el delito tenga pena menor de tres años; b) que fuese aplicable al caso la condena de ejecución condicional; c) que el imputado ofrezca hacerce cargo de la reparación del daño del delito; y d) que el imputado abandone a favor del Estado los bienes que resultarían decomisados en caso de condena...” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 2-6-93, . 1321.
[8] Que nuestra legislación siempre contempla como alternativa a la prisión.
[9] El art. 26, en cambio, se refiere a la condena en concreto.
[10] Ya se ha individualizado judicialmente la pena. La condenación condicional sólo procede cuando es de prisión, y no mayor de tres años, mas puede estar sancionando un delito que, en su conminación genérica, admite reclusión como alternativa, y una sanción mayor (por caso, el robo calificado que prevé el art. 167 del Cód. Penal).
[11] Todavía existe una mera hipótesis de delito, que refiere a una determinada previsión legal. El legislador, haciéndose eco de las dificultades que esto le suscita, opta por admitir el beneficio cuando el delito de que se trata está sancionado con prisión, y aún con reclusión en forma alternativa, pero siempre que en su conminación genérica no supere los tres años en cualquiera de las especies privativas de libertad.
[12] T.S.J. Cba., en “Boudou, Fermín” (21-2-02), “Carrara, Sebastián” (25-2-02) y “Lescano, Jorge Antonio” (26-2-02).
[13] Como bien lo destaca el plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal en “Kosuta”.
[14] Bonetto, Luis: "La suspensión del juicio a prueba”, en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología", Lerner, Córdoba, nº 65, 1998
[15] Votos de Aída Tarditti y Luis E. Rubio por la mayoría, en “Balboa”; de Aída Tarditti y Mercedes Blanc de Arabel en “Abrile”; votando en minoría María Cafure de Battistelli.
[16] Entiendo que esta línea de interpretación –quizá plausible en su propósito- lleva al juzgador a subrogarse como legislador, pretendiendo corregir lo que éste ha dispuesto. Ni hace tanto, como para que pueda hablarse de interpretación dinámica o progresiva, ni con redacción ambigua que exija movimientos de interpretación sistemática. Lamentablemente, estimamos estar ante un avance más del “americanismo” –siguiendo a Oliver Holmes en “La senda del derecho”- en nuestra jurisprudencia, entendiendo la ley como un mero marco referencial dentro del cual se mueve la voluntad del juzgador (cf. Tale, Camilo: “El valor de la ley positiva”, publicado en http://www.carlosparma.com.ar/). Esa subrogación –aún a título de función nomofiláctica sedicente- es ajena a nuestro régimen republicano constitucional, pues como bien ha dicho la Corte Suprema de Justicia desde antiguo, “...existiendo la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a éste apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de conformidad a lo establecido por la ley, y aún en la hipótesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura e injusta” (Fallos: 68 y 306:655).
[17] Es un momento propicio para que se acuda a la mediación (T.S.J. Cba. en “Lescano”). Si la parte damnificada no acepta lo ofrecido, puede ocurrir por la vía civil sin que exista prejudicialidad penal (art. 76 quáter). Con todo, los motivos del rechazo pueden ser considerados por el juez para evaluar la razonabilidad en la propuesta del imputado.
[18] La estimación del tribunal debe considerar lo ofrecido en todos sus aspectos, y en atención a las circunstancias del caso. Justamente en “Lescano” el T.S.J. Cba. anuló el auto que denegaba la suspensión porque –tratándose del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familia- el juez no había considerado toda la dimensión del ofrecimiento hecho por el acusado.
[19] “Pinto, Héctor Hugo – IDAF”, Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, el 6-9-01.
[20] Fue ante un planteo de inconstitucionalidad que hizo la Defensoría Oficial. Para ello se tuvo en cuenta que la exigencia legal vedaba su acceso en los casos de pobreza, y particularmente en aquellos en que se trataba de delitos íntimamente vinculados a la pobreza.
[21] El pronunciamiento del Alto Cuerpo se dio ante un planteo similar hecho por la Defensoría Oficial.
[22] “Lares, Miguel Ángel - IDAF”, Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, el 20/12/04.
[23] Marcelo J. Sayago nos honró más de una vez con sus comentarios, aunque desfavorables.
[24] En “Padula, Osvaldo Rafael y ot. – defraudación”, 11-11-97.
[25] Llamamos así al que se realiza en el Fuero de Menores y con sujeción a las normas específicas que contiene la ley provincial 9.053.
[26] Cf. Hendler, Edmundo: “Derecho Penal y Procesal Penal de los EE.UU., Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1996.
[27] Arts. 1° de la ley nacional 24.660 y 40 in principio de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[28] Por internación como medida tutelar provisoria (art. 52 incs. c, d y e de la ley provincial 9.053) o por privación cautelar de libertad como medida de coerción (art. 65 de la ley provincial 9.053).
[29] Juzgado de Menores de 4ta. Nominación, 20/5/05.
[30] Nuestro decisorio fue publicado en “Actualidad Jurídica” (familia y minoridad N° 16) en agosto del corriente año con nota de Norma Graciela Scaglia y Alberto Jaime Felsztyna.
[31] En el mismo fallo casatorio se detalla el ofrecimiento, que guarda notable similitud con otros que se hacen en tales casos y que provienen de la pobreza y el trabajo por cuenta propia.
[32] No deja ello de suscitar ciertas perplejidades: ¿Puede el juez hacer una información sumaria para conocer si es razonable el ofrecimiento? ¿Qué valor tiene al respecto la existencia de una cuota alimentaria previa, superior en monto, y ya aceptada por el acusado?
Medidas tutelares en la minoridad
MEDIDAS TUTELARES EN LA MINORIDAD*
Introducción
Estas consideraciones conllevan el propósito de abordar integralmente lo tocante a las medidas tutelares en la minoridad, haciendo explícito el problema, revisando la solución legal, y formulando la crítica que nos merece.
I.- El problema
Al asumir el problema que nos ocupa, debemos centrar la mira en la niñez como estadio existencial de inmadurez. Una inmadurez que se expresa en la visión egocéntrica y aloplástica de la vida, la impulsividad y la dificultad para diferir las gratificaciones, todo lo cual conduce –en definitiva- a una actuación sin criterio.
La inmadurez acarrea vulnerabilidad, en cuanto el ejercicio por sí de derechos que la persona goza puede ir en detrimento de su propio interés, y ese detrimento puede agravarse en circunstancias muy desfavorables, de desamparo y consecuente desventaja en lo social.
II.- Las vías de solución legal
El estado de minoridad fue la primera respuesta que el ordenamiento jurídico dispensó al niño en procura de un emplazamiento acorde a la problemática emergente de la edad. La diferencia entre niñez y adultez se estableció legalmente con la determinación de una edad por debajo de la cual[1] se presume que la persona, en razón de su inmadurez por infancia (incapacidad para hablar con discernimiento)[2] o por adolescencia (incapacidad para actuar conforme al discernimiento)[3], se encuentra impedida de actuar con arreglo a su propio interés, es decir en términos tales que viabilicen su desarrollo integral.
El status del menor de edad se traduce en un régimen diferencial tendiente a preservar sus derechos fundamentales, garantizándole guarda, educación y defensa de sus derechos en lo personal y lo patrimonial. Por lo mismo importa incapacidad y sujeción, por cuanto previene la realización por sí de actos jurídicos que puedan serle desfavorables, y sirve a la provisión de lo necesario para su desarrollo integral.
Los implementos de protección diferencial giran, consecuentemente, en torno a dos grandes institutos: la representación y la patria potestad, ambos por imposición legal.
Pero la vulnerabilidad propia de la niñez puede acentuarse y adquirir ribetes muy comprometedores en determinadas circunstancias, colocando al que las padece en neta desventaja respecto a sus pares[4]. El desamparo que involucran determinadas situaciones de conflicto (orfandad, exposición, abandono, maltrato, delicción)[5], exige de complementos que la legislación suele incluir, y que en la nuestra integraban el ministerio pupilar y la tutela en el ámbito civil.
Cuando lo atípico dejó de ser meramente casuístico y se convirtió en un fenómeno social, esos complementos se hicieron insuficientes, y el amparo del menor de edad derivó en el protagonismo estatal e ingresó en el ámbito del derecho público[6]. Advino, entonces, la tutela estatal, perfilándose distintas modalidades de intervención.
III.- Las medidas tutelares
Cuando hablamos de medida, aludimos a lo que sugiere medio y mensura. En cuanto medio, como herramienta eficaz para determinada elaboración, para obtener determinado producto; en cuanto mensura, como lo suficiente –ni escaso ni sobreabundante- para ello.
En sentido lato, y cuando de la minoridad se trata, podemos entender por medida tutelar la que se establece en el marco de la función asistencial que el Estado cumple para subvenir ciertas necesidades en la minoridad carenciada[7], o la que se acuerda u ordena en el abordaje judicial de un conflicto familiar[8].
En sentido estricto, en cambio, entendemos como medida tutelar la que se dispone en el ejercicio de la función tutelar que incumbe al Estado con miras a la protección integral de la minoridad en situación de conflicto, o sea de quienes tienen tal status y se hallan afectados por alguna situación que embiste uno o más derechos fundamentales.
En el ámbito de la actuación tutelar del Estado, las medidas tienen el fundamento constitucional que les dan los arts. 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo están sujetas a los principios y garantías que enmarcan cualquier intervención estatal que restringe derechos y libertades; entre los primeros destacamos los de legalidad, humanidad, razonabilidad y mínima suficiencia, y entre los segundos los de debido proceso y defensa en juicio[9].
Al considerar su naturaleza jurídica, debemos destacar que implican actos decisorios que proveen a la guarda, educación y defensa jurídica del menor de edad, bajo condiciones que toman en cuenta su situación, supuesta o real, esto es verosímil o verdadera según el momento en que se adoptan: antes o después de la sentencia.
Al decir que proveen a la guarda, educación y defensa, hablamos de actos que deben estar adecuados a la índole de la situación que afecta al menor de edad (razonabilidad) y que no pueden exceder lo que la misma exige para neutralizarla, sobre todo teniendo en cuenta el grado de convicción que sobre su existencia tiene el juzgador (suficiencia).
A.- Razonabilidad
En la razonabilidad está en juego la eficacia de la medida. Su adecuación a la índole de la situación exige una relación de equivalencia[10] entre la deficiencia que la misma denota y la fuerza que porta el acto de autoridad.
La razonabilidad debe ser apreciada in re. Puede faltar, y así ocurre cuando hay una inadecuación por defecto (lo estéril), por exceso (lo autoritario) o por abuso (lo arbitrario).
La irrazonabilidad deslegitima el acto de autoridad por su misma ineficacia[11]. Así como no debe escatimar fuerza para neutralizar el agravio, tampoco puede usar de ella en demasía o con sentido aberrante[12].
B.- Suficiencia
En la suficiencia está en juego el respeto que la medida debe contener hacia los derechos y libertades en juego. Porque toda medida tutelar conlleva una afectación de derechos y libertades, en cuanto injerencia en la vida privada, debe observar una relación de equivalencia[13] entre la restricción que ocasiona y la fuerza que se aplica en el acto de autoridad.
La suficiencia debe ser apreciada in modo. No sólo teniendo en cuenta que la índole de los derechos y libertades comprometidos (intimidad, libertad de permanencia o de locomoción, etc.) sino también –y con mucha importancia- el grado de convicción que el juez tiene acerca de la existencia de la situación conflictiva de referencia[14].
La suficiencia tiene a evitar que la intervención estatal sea vivida por los interesados, y principalmente por aquél en cuyo interés superior se adopta, como una irrupción –que allana su privacidad más allá de lo indispensable en el caso- o como una precipitación en el juzgador –que ordena medidas propias de un pronunciamiento definitivo- cuando aún no se ha arribado a una conclusión cierta e irrevocable.
La autoridad estatal debe proceder con circunspección, es decir con ponderación de las circunstancias para que su actuación tenga razonabilidad y suficiencia, ocupando la plaza libre que deja la autoridad familiar (padres, tutores, guardadores) por infortunio, inhabilidad o deserción. Así se desprende del principio de supletoriedad[15], ya que el Estado no está llamado por naturaleza a sustituir a los padres, tutores o guardadores[16], sino a suplir un ejercicio inexistente, claudicante o nocivo de la potestad que les cabe respecto al menor de edad.
IV.- Medidas tutelares durante el proceso
Interesa, especialmente, precisar los caracteres que tienen las medidas que se determinan durante el proceso, o sea en tanto la situación de conflicto que atañe al menor de edad se halla en cuestión.
Con tal fin, conviene primeramente recordar que todo proceso tiende hacia la tutela efectiva de derechos, que es lo que se persigue al instar, por lo que lo cautelar se encamina a poner reparos para evitar que lo que se pretende efectivo termine siendo algo ilusorio.
En consecuencia, y si hablamos de medidas tutelares durante el proceso, hacemos referencia a medidas cautelares, mas no de aquellas que procuran asegurar que el proceso mismo se lleve a cabo (como las de coerción en el proceso penal; p.e. prisión preventiva), o las que tienden a evitar que se frustre en su desarrollo el fin a que se dirige (como algunas medidas preventivas en el proceso civil; p.e. embargo preventivo), sino de las que brindan un cierto anticipo de la tutela judicial que se demanda, pues posponiéndolo hasta su conclusión sostendría o agravaría el perjuicio que se pretende neutralizar.
Son, por lo tanto, medidas de tutela anticipada[17]que adelantan preventivamente implementos de protección; y son a la vez de tutela inhibitoria cuando se dirigen a neutralizar una acción ilícita en sus efectos futuros[18].
Precisando otros caracteres relevantes, podemos agregar que de su misma naturaleza se sigue que son provisorias, pues rigen durante la sustanciación de la causa; preventivas en orden a la tutela del menor de edad justiciable, aventando lo dañoso; flexibles, en cuanto devienen modificables en mérito a las circunstancias, mas siempre en homenaje al interés superior en juego. Con todo, cabe tener en cuenta que el acto decisorio hace cosa juzgada formal, por lo que la modificabilidad queda supeditada a la acreditación de nuevas circunstancias que lo exijan.
Su mismo sentido tutelar exige que sean temporáneas, no tanto con relación a lo procesal en sí, ya que la ley no lo acota, sino a una situación verosímil y al periculum in mora. Por ello deben responder a necesidades y no a estereotipos de actuación estatal[19].
Las medidas tutelares deben orientarse a proveer lo acorde a la edad del tutelado. Por ese mismo motivo son de guarda, educación y defensa[20], pero siempre en los límites de la razonabilidad y la suficiencia exigibles en lo provisional. En la educación quedan comprendidos los esfuerzos dirigidos a instruir y formar al tutelado, como así también corregirlo cuando lo requiere[21].
Ocasionalmente, y según las circunstancias lo hagan aconsejable, la medida puede constituir un mandato preventivo, entendiéndose así cuando, a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible que el juez decrete medidas tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros ajenos al proceso[22]. Y esto así porque la misma investigación de lo fáctico, que devela la situación de conflicto que incide en un menor de edad, puede mostrar un alcance mayor, con perjuicio potencial o actual respecto a otros incapaces también involucrados[23].
V.- Un vistazo crítico a la legislación cordobesa
La ley provincial 9.053 ha previsto las medidas tutelares provisorias en el procedimiento de prevención (arts. 22 a 25) y en el de corrección (arts. 52 y 55). En ambos rituales se admiten las medidas que se adoptan con urgencia, sin informativa previa y sin sustanciación alguna (arts. 22, segundo párrafo, y 55), en el primer momento de la actuación.
Aunque los principios de razonabilidad y mínima suficiencia no se hallan explícitos, cabe resaltar que los mismos conciernen a la supletoriedad de la intervención estatal, y que ésta deriva del principio de subsidiariedad que contempla expresamente el art. 2°. Se encuentran implícitos, además, en el art. 4° que consagra el interés superior del niño, entendiéndolo como promoción de su desarrollo integral, y en el orden de prelación que contienen los arts. 23 y 52 y que prefiere la colocación familiar.
Los arts. 36 a 45 fijan los requisitos y formas para la guarda del niño[24], como medida provisional y como medida efectiva. También las modalidades de ejecución, y los límites a que queda sujeta la guarda institucional.
Tales medidas no pueden adoptarse sin haber conocido de visu et auditu al menor cuya situación está en cuestión (arts. 22 y 51), excepto en las medidas urgentes que por naturaleza o circunstancias no lo permitan.
Lo cuestionable está, en lo que toca a las medidas provisorias, en que ni el art. 23 ni el 52 exigen audiencia previa de padres, tutores o guardadores[25], aunque deban ser enterados de las mismas conforme a lo previsto en el art. 31 segundo párrafo, quedándoles la vía recursiva para expresar su disconformidad[26]. De no remediarse esto a tiempo, el paternalismo judicial que la ley 9.053 pretende arrojar por la puerta, estará ingresando nuevamente por la ventana con disfraz garantista y en detrimento del justiciable[27].
* Exposición en la Diplomatura “Los Derechos de los Niños y los Adolescentes”, Universidad Nacional de Córdoba, 10 de junio de 2005.
[1] De allí surge el comparativo “menor”, que pertenece a la terminología jurídica universal, y al que un discurso dominante –con sesgo marcadamente ideológico- le atribuye un sentido peyorativo, estigmatizante.
[2] En nuestra legislación, la inmadurez se presume hasta la edad de veintiún años. En lo civil, se presume la infancia hasta los catorce años (art. 127 del Cód. Civil); en lo penal, hasta los diez años (arts. 921 y 1076 del Cód. Civil; 1° de la ley 22.278, según ley 22.803).
[3] La adolescencia no impide que al menor de edad se le asigne una responsabilidad creciente, que en lo civil arranca a los catorce años con la llamada minoridad adulta, y en lo penal a los dieciséis años con la imputabilidad.
[4] Desventaja que se concreta en la desigualdad de oportunidades para usar del beneficio que brinda la vida social.
[5] La situación de conflicto resulta de hecho o hechos que producen o trasuntan un ataque a derechos fundamentales (vida, identidad, salud, educación).
[6] De los estudios comparados surge que la tutela estatal tuvo su adviento en Estados Unidos de América, y que fue movilizada por emprendimientos que realizaron organizaciones de caridad pública en Chicago, Illinois, en la segunda mitad del siglo XIX.
[7] Proveer de vivienda al grupo familiar, darle plaza en un establecimiento escolar próximo a su domicilio, dispensarle suministros para prácticas médicas costosas, etc.
[8] Disponer quien guarda al menor de edad, la frecuencia y modalidad de sus contactos con el progenitor no conviviente, etc.
[9] Ab initio en la legislación argentina, porque el ejercicio de la tutela estatal está presidido por el órgano judicial (art. 4° de la ley 10.903).
[10] No consiste en una igualdad aritmética sino de proporción.
[11] Así sucede, para ilustración, cuando el juez minimiza o magnifica las circunstancias, o cuando atiende a condiciones personales o patrimoniales que no hacen a la situación de conflicto de que se trata.
[12] Con lo que la energía deja de ser fuerza para tornarse violencia, o energía injusta.
[13] No consiste en una igualdad aritmética sino de proporción.
[14] Durante el proceso judicial, en que la situación es hipotética, o a partir de la sentencia que la verifica y le asigna consecuencias.
[15] Derivado del principio natural de subsidiariedad.
[16] Lo que convierte al Estado, o particularmente al juez, en un usurpador.
[17] Pero no son autosatisfactivas, dado que no se adoptan en un proceso autónomo y monitorio. Tampoco se ordenan en una sentencia anticipada, que acoge ab initio –y bajo contracautelas- lo que la duración misma del proceso podría tornar imposible o ya extemporáneo.
[18] Sea evitando nuevos daños, sea acotando y atenuando el ya producido. Un ejemplo claro de tutela civil inhibitoria existe en el retiro preventivo del conviviente, que autoriza al juez de familia el art. 21 inc. 4 de la ley 7.676, y al juez de menores el art. 24 de la ley 9.053.
[19] Si se ordena el retiro del menor de edad, o su sujeción a alguna medida de seguimiento y contralor (p.e. libertad asistida), debe ser en consecuencia de lo que la hipótesis de intervención estatal demanda en el caso y no por aplicación de lo que rutinariamente se hace “en tales casos”. Esto último es doblemente insensato, ya que somete al justiciable a restricciones innecesarias, y por consiguiente deslegitimadas, y a la vez malgasta los recursos limitados con que el Estado cuenta en su función tutelar.
[20] Como bien lo expresa el art. 3° de la ley nacional 22.278. Justamente ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Scacheri de López” (29-10-1987) que la legislación anterior –entre la que se cuenta la añosa ley 10.903- debe ser leída a la luz de la más reciente, como la de mentas, aunque quepa decir que está cumpliendo a su vez los veinticinco años de vida y que ha precedido en una década a la ley 23.849, ratificatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[21] Pero no puede vulnerar la presunción de inocencia que favorece al menor de edad en el proceso dirigido a su corrección, y aún eventual sanción (arts. 1° y 2° de la ley 22.278), por lo que lo correctivo tiene que responder a deficiencias de comportamiento que revela la informativa durante la disposición provisional y no al factum mismo en cuestión.
[22] Cf. Leyba, Inés: “Avances en materia procesal hacia la efectiva vigencia de los derechos sustanciales”, en El Dial.com (www.eldial.com), Doctrina, 22/4/2005.
[23] La investigación del maltrato hacia un niño puede revelar una incidencia más amplia, que alcanza ya a otros niños en una misma esfera de relaciones, o que puede afectarlos por las características que tiene el desenvolvimiento del supuesto maltratante.
[24] Aplicables al procedimiento de prevención, aunque el art. 37 rige también para el de corrección (art. 52 inc. a).
[25] Hacemos notar que la praxis judicial lo va imponiendo porque atañe a la garantía de la defensa en juicio.
[26] En lo correccional, el de apelación (art. 53). En lo prevencional, los de reposición y apelación en subsidio con arreglo al art. 363 del Cód. Proc. Civil, ya que la previsión que hacía el art. 23 in fin de la ley 9.053 quedó suprimida en la reciente reforma que hizo la ley 9.218.
[27] Porque al privarse del conocimiento que puede llegar por los padres, los tutores o los guardadores, el juez compromete seriamente la razonabilidad y la mínima suficiencia de las medidas que ordena, pudiendo llegar tarde el remedio recursivo.
Introducción
Estas consideraciones conllevan el propósito de abordar integralmente lo tocante a las medidas tutelares en la minoridad, haciendo explícito el problema, revisando la solución legal, y formulando la crítica que nos merece.
I.- El problema
Al asumir el problema que nos ocupa, debemos centrar la mira en la niñez como estadio existencial de inmadurez. Una inmadurez que se expresa en la visión egocéntrica y aloplástica de la vida, la impulsividad y la dificultad para diferir las gratificaciones, todo lo cual conduce –en definitiva- a una actuación sin criterio.
La inmadurez acarrea vulnerabilidad, en cuanto el ejercicio por sí de derechos que la persona goza puede ir en detrimento de su propio interés, y ese detrimento puede agravarse en circunstancias muy desfavorables, de desamparo y consecuente desventaja en lo social.
II.- Las vías de solución legal
El estado de minoridad fue la primera respuesta que el ordenamiento jurídico dispensó al niño en procura de un emplazamiento acorde a la problemática emergente de la edad. La diferencia entre niñez y adultez se estableció legalmente con la determinación de una edad por debajo de la cual[1] se presume que la persona, en razón de su inmadurez por infancia (incapacidad para hablar con discernimiento)[2] o por adolescencia (incapacidad para actuar conforme al discernimiento)[3], se encuentra impedida de actuar con arreglo a su propio interés, es decir en términos tales que viabilicen su desarrollo integral.
El status del menor de edad se traduce en un régimen diferencial tendiente a preservar sus derechos fundamentales, garantizándole guarda, educación y defensa de sus derechos en lo personal y lo patrimonial. Por lo mismo importa incapacidad y sujeción, por cuanto previene la realización por sí de actos jurídicos que puedan serle desfavorables, y sirve a la provisión de lo necesario para su desarrollo integral.
Los implementos de protección diferencial giran, consecuentemente, en torno a dos grandes institutos: la representación y la patria potestad, ambos por imposición legal.
Pero la vulnerabilidad propia de la niñez puede acentuarse y adquirir ribetes muy comprometedores en determinadas circunstancias, colocando al que las padece en neta desventaja respecto a sus pares[4]. El desamparo que involucran determinadas situaciones de conflicto (orfandad, exposición, abandono, maltrato, delicción)[5], exige de complementos que la legislación suele incluir, y que en la nuestra integraban el ministerio pupilar y la tutela en el ámbito civil.
Cuando lo atípico dejó de ser meramente casuístico y se convirtió en un fenómeno social, esos complementos se hicieron insuficientes, y el amparo del menor de edad derivó en el protagonismo estatal e ingresó en el ámbito del derecho público[6]. Advino, entonces, la tutela estatal, perfilándose distintas modalidades de intervención.
III.- Las medidas tutelares
Cuando hablamos de medida, aludimos a lo que sugiere medio y mensura. En cuanto medio, como herramienta eficaz para determinada elaboración, para obtener determinado producto; en cuanto mensura, como lo suficiente –ni escaso ni sobreabundante- para ello.
En sentido lato, y cuando de la minoridad se trata, podemos entender por medida tutelar la que se establece en el marco de la función asistencial que el Estado cumple para subvenir ciertas necesidades en la minoridad carenciada[7], o la que se acuerda u ordena en el abordaje judicial de un conflicto familiar[8].
En sentido estricto, en cambio, entendemos como medida tutelar la que se dispone en el ejercicio de la función tutelar que incumbe al Estado con miras a la protección integral de la minoridad en situación de conflicto, o sea de quienes tienen tal status y se hallan afectados por alguna situación que embiste uno o más derechos fundamentales.
En el ámbito de la actuación tutelar del Estado, las medidas tienen el fundamento constitucional que les dan los arts. 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo están sujetas a los principios y garantías que enmarcan cualquier intervención estatal que restringe derechos y libertades; entre los primeros destacamos los de legalidad, humanidad, razonabilidad y mínima suficiencia, y entre los segundos los de debido proceso y defensa en juicio[9].
Al considerar su naturaleza jurídica, debemos destacar que implican actos decisorios que proveen a la guarda, educación y defensa jurídica del menor de edad, bajo condiciones que toman en cuenta su situación, supuesta o real, esto es verosímil o verdadera según el momento en que se adoptan: antes o después de la sentencia.
Al decir que proveen a la guarda, educación y defensa, hablamos de actos que deben estar adecuados a la índole de la situación que afecta al menor de edad (razonabilidad) y que no pueden exceder lo que la misma exige para neutralizarla, sobre todo teniendo en cuenta el grado de convicción que sobre su existencia tiene el juzgador (suficiencia).
A.- Razonabilidad
En la razonabilidad está en juego la eficacia de la medida. Su adecuación a la índole de la situación exige una relación de equivalencia[10] entre la deficiencia que la misma denota y la fuerza que porta el acto de autoridad.
La razonabilidad debe ser apreciada in re. Puede faltar, y así ocurre cuando hay una inadecuación por defecto (lo estéril), por exceso (lo autoritario) o por abuso (lo arbitrario).
La irrazonabilidad deslegitima el acto de autoridad por su misma ineficacia[11]. Así como no debe escatimar fuerza para neutralizar el agravio, tampoco puede usar de ella en demasía o con sentido aberrante[12].
B.- Suficiencia
En la suficiencia está en juego el respeto que la medida debe contener hacia los derechos y libertades en juego. Porque toda medida tutelar conlleva una afectación de derechos y libertades, en cuanto injerencia en la vida privada, debe observar una relación de equivalencia[13] entre la restricción que ocasiona y la fuerza que se aplica en el acto de autoridad.
La suficiencia debe ser apreciada in modo. No sólo teniendo en cuenta que la índole de los derechos y libertades comprometidos (intimidad, libertad de permanencia o de locomoción, etc.) sino también –y con mucha importancia- el grado de convicción que el juez tiene acerca de la existencia de la situación conflictiva de referencia[14].
La suficiencia tiene a evitar que la intervención estatal sea vivida por los interesados, y principalmente por aquél en cuyo interés superior se adopta, como una irrupción –que allana su privacidad más allá de lo indispensable en el caso- o como una precipitación en el juzgador –que ordena medidas propias de un pronunciamiento definitivo- cuando aún no se ha arribado a una conclusión cierta e irrevocable.
La autoridad estatal debe proceder con circunspección, es decir con ponderación de las circunstancias para que su actuación tenga razonabilidad y suficiencia, ocupando la plaza libre que deja la autoridad familiar (padres, tutores, guardadores) por infortunio, inhabilidad o deserción. Así se desprende del principio de supletoriedad[15], ya que el Estado no está llamado por naturaleza a sustituir a los padres, tutores o guardadores[16], sino a suplir un ejercicio inexistente, claudicante o nocivo de la potestad que les cabe respecto al menor de edad.
IV.- Medidas tutelares durante el proceso
Interesa, especialmente, precisar los caracteres que tienen las medidas que se determinan durante el proceso, o sea en tanto la situación de conflicto que atañe al menor de edad se halla en cuestión.
Con tal fin, conviene primeramente recordar que todo proceso tiende hacia la tutela efectiva de derechos, que es lo que se persigue al instar, por lo que lo cautelar se encamina a poner reparos para evitar que lo que se pretende efectivo termine siendo algo ilusorio.
En consecuencia, y si hablamos de medidas tutelares durante el proceso, hacemos referencia a medidas cautelares, mas no de aquellas que procuran asegurar que el proceso mismo se lleve a cabo (como las de coerción en el proceso penal; p.e. prisión preventiva), o las que tienden a evitar que se frustre en su desarrollo el fin a que se dirige (como algunas medidas preventivas en el proceso civil; p.e. embargo preventivo), sino de las que brindan un cierto anticipo de la tutela judicial que se demanda, pues posponiéndolo hasta su conclusión sostendría o agravaría el perjuicio que se pretende neutralizar.
Son, por lo tanto, medidas de tutela anticipada[17]que adelantan preventivamente implementos de protección; y son a la vez de tutela inhibitoria cuando se dirigen a neutralizar una acción ilícita en sus efectos futuros[18].
Precisando otros caracteres relevantes, podemos agregar que de su misma naturaleza se sigue que son provisorias, pues rigen durante la sustanciación de la causa; preventivas en orden a la tutela del menor de edad justiciable, aventando lo dañoso; flexibles, en cuanto devienen modificables en mérito a las circunstancias, mas siempre en homenaje al interés superior en juego. Con todo, cabe tener en cuenta que el acto decisorio hace cosa juzgada formal, por lo que la modificabilidad queda supeditada a la acreditación de nuevas circunstancias que lo exijan.
Su mismo sentido tutelar exige que sean temporáneas, no tanto con relación a lo procesal en sí, ya que la ley no lo acota, sino a una situación verosímil y al periculum in mora. Por ello deben responder a necesidades y no a estereotipos de actuación estatal[19].
Las medidas tutelares deben orientarse a proveer lo acorde a la edad del tutelado. Por ese mismo motivo son de guarda, educación y defensa[20], pero siempre en los límites de la razonabilidad y la suficiencia exigibles en lo provisional. En la educación quedan comprendidos los esfuerzos dirigidos a instruir y formar al tutelado, como así también corregirlo cuando lo requiere[21].
Ocasionalmente, y según las circunstancias lo hagan aconsejable, la medida puede constituir un mandato preventivo, entendiéndose así cuando, a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible que el juez decrete medidas tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros ajenos al proceso[22]. Y esto así porque la misma investigación de lo fáctico, que devela la situación de conflicto que incide en un menor de edad, puede mostrar un alcance mayor, con perjuicio potencial o actual respecto a otros incapaces también involucrados[23].
V.- Un vistazo crítico a la legislación cordobesa
La ley provincial 9.053 ha previsto las medidas tutelares provisorias en el procedimiento de prevención (arts. 22 a 25) y en el de corrección (arts. 52 y 55). En ambos rituales se admiten las medidas que se adoptan con urgencia, sin informativa previa y sin sustanciación alguna (arts. 22, segundo párrafo, y 55), en el primer momento de la actuación.
Aunque los principios de razonabilidad y mínima suficiencia no se hallan explícitos, cabe resaltar que los mismos conciernen a la supletoriedad de la intervención estatal, y que ésta deriva del principio de subsidiariedad que contempla expresamente el art. 2°. Se encuentran implícitos, además, en el art. 4° que consagra el interés superior del niño, entendiéndolo como promoción de su desarrollo integral, y en el orden de prelación que contienen los arts. 23 y 52 y que prefiere la colocación familiar.
Los arts. 36 a 45 fijan los requisitos y formas para la guarda del niño[24], como medida provisional y como medida efectiva. También las modalidades de ejecución, y los límites a que queda sujeta la guarda institucional.
Tales medidas no pueden adoptarse sin haber conocido de visu et auditu al menor cuya situación está en cuestión (arts. 22 y 51), excepto en las medidas urgentes que por naturaleza o circunstancias no lo permitan.
Lo cuestionable está, en lo que toca a las medidas provisorias, en que ni el art. 23 ni el 52 exigen audiencia previa de padres, tutores o guardadores[25], aunque deban ser enterados de las mismas conforme a lo previsto en el art. 31 segundo párrafo, quedándoles la vía recursiva para expresar su disconformidad[26]. De no remediarse esto a tiempo, el paternalismo judicial que la ley 9.053 pretende arrojar por la puerta, estará ingresando nuevamente por la ventana con disfraz garantista y en detrimento del justiciable[27].
* Exposición en la Diplomatura “Los Derechos de los Niños y los Adolescentes”, Universidad Nacional de Córdoba, 10 de junio de 2005.
[1] De allí surge el comparativo “menor”, que pertenece a la terminología jurídica universal, y al que un discurso dominante –con sesgo marcadamente ideológico- le atribuye un sentido peyorativo, estigmatizante.
[2] En nuestra legislación, la inmadurez se presume hasta la edad de veintiún años. En lo civil, se presume la infancia hasta los catorce años (art. 127 del Cód. Civil); en lo penal, hasta los diez años (arts. 921 y 1076 del Cód. Civil; 1° de la ley 22.278, según ley 22.803).
[3] La adolescencia no impide que al menor de edad se le asigne una responsabilidad creciente, que en lo civil arranca a los catorce años con la llamada minoridad adulta, y en lo penal a los dieciséis años con la imputabilidad.
[4] Desventaja que se concreta en la desigualdad de oportunidades para usar del beneficio que brinda la vida social.
[5] La situación de conflicto resulta de hecho o hechos que producen o trasuntan un ataque a derechos fundamentales (vida, identidad, salud, educación).
[6] De los estudios comparados surge que la tutela estatal tuvo su adviento en Estados Unidos de América, y que fue movilizada por emprendimientos que realizaron organizaciones de caridad pública en Chicago, Illinois, en la segunda mitad del siglo XIX.
[7] Proveer de vivienda al grupo familiar, darle plaza en un establecimiento escolar próximo a su domicilio, dispensarle suministros para prácticas médicas costosas, etc.
[8] Disponer quien guarda al menor de edad, la frecuencia y modalidad de sus contactos con el progenitor no conviviente, etc.
[9] Ab initio en la legislación argentina, porque el ejercicio de la tutela estatal está presidido por el órgano judicial (art. 4° de la ley 10.903).
[10] No consiste en una igualdad aritmética sino de proporción.
[11] Así sucede, para ilustración, cuando el juez minimiza o magnifica las circunstancias, o cuando atiende a condiciones personales o patrimoniales que no hacen a la situación de conflicto de que se trata.
[12] Con lo que la energía deja de ser fuerza para tornarse violencia, o energía injusta.
[13] No consiste en una igualdad aritmética sino de proporción.
[14] Durante el proceso judicial, en que la situación es hipotética, o a partir de la sentencia que la verifica y le asigna consecuencias.
[15] Derivado del principio natural de subsidiariedad.
[16] Lo que convierte al Estado, o particularmente al juez, en un usurpador.
[17] Pero no son autosatisfactivas, dado que no se adoptan en un proceso autónomo y monitorio. Tampoco se ordenan en una sentencia anticipada, que acoge ab initio –y bajo contracautelas- lo que la duración misma del proceso podría tornar imposible o ya extemporáneo.
[18] Sea evitando nuevos daños, sea acotando y atenuando el ya producido. Un ejemplo claro de tutela civil inhibitoria existe en el retiro preventivo del conviviente, que autoriza al juez de familia el art. 21 inc. 4 de la ley 7.676, y al juez de menores el art. 24 de la ley 9.053.
[19] Si se ordena el retiro del menor de edad, o su sujeción a alguna medida de seguimiento y contralor (p.e. libertad asistida), debe ser en consecuencia de lo que la hipótesis de intervención estatal demanda en el caso y no por aplicación de lo que rutinariamente se hace “en tales casos”. Esto último es doblemente insensato, ya que somete al justiciable a restricciones innecesarias, y por consiguiente deslegitimadas, y a la vez malgasta los recursos limitados con que el Estado cuenta en su función tutelar.
[20] Como bien lo expresa el art. 3° de la ley nacional 22.278. Justamente ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Scacheri de López” (29-10-1987) que la legislación anterior –entre la que se cuenta la añosa ley 10.903- debe ser leída a la luz de la más reciente, como la de mentas, aunque quepa decir que está cumpliendo a su vez los veinticinco años de vida y que ha precedido en una década a la ley 23.849, ratificatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[21] Pero no puede vulnerar la presunción de inocencia que favorece al menor de edad en el proceso dirigido a su corrección, y aún eventual sanción (arts. 1° y 2° de la ley 22.278), por lo que lo correctivo tiene que responder a deficiencias de comportamiento que revela la informativa durante la disposición provisional y no al factum mismo en cuestión.
[22] Cf. Leyba, Inés: “Avances en materia procesal hacia la efectiva vigencia de los derechos sustanciales”, en El Dial.com (www.eldial.com), Doctrina, 22/4/2005.
[23] La investigación del maltrato hacia un niño puede revelar una incidencia más amplia, que alcanza ya a otros niños en una misma esfera de relaciones, o que puede afectarlos por las características que tiene el desenvolvimiento del supuesto maltratante.
[24] Aplicables al procedimiento de prevención, aunque el art. 37 rige también para el de corrección (art. 52 inc. a).
[25] Hacemos notar que la praxis judicial lo va imponiendo porque atañe a la garantía de la defensa en juicio.
[26] En lo correccional, el de apelación (art. 53). En lo prevencional, los de reposición y apelación en subsidio con arreglo al art. 363 del Cód. Proc. Civil, ya que la previsión que hacía el art. 23 in fin de la ley 9.053 quedó suprimida en la reciente reforma que hizo la ley 9.218.
[27] Porque al privarse del conocimiento que puede llegar por los padres, los tutores o los guardadores, el juez compromete seriamente la razonabilidad y la mínima suficiencia de las medidas que ordena, pudiendo llegar tarde el remedio recursivo.
Tutela estatal en situación de conflicto
¿PATRONATO DE MENORES, O TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA?*
Por José H. González del Solar
Introducción
El título de esta exposición suscita una cuestión en disyuntiva. Ahora bien, y como lo recuerda José Ramón Pérez en sus palabras introductorias a su obra sobre el filósofo cordobés Nimio de Anquín[1], el planteo de una cuestión sólo se hace posible cuando hay un objeto inteligible.
Siendo el objeto inteligible, se trata entonces de aprehenderlo y de razonar a su respecto, descubriendo sus implicancias y relaciones. Y el objeto, en el tema que nos ocupa, finca en el amparo que requiere el menor de edad cuando se encuentra en situación de conflicto, es decir en una situación que presenta un menoscabo para sus derechos fundamentales, en un emplazamiento de desventaja social por alguna deficiencia grave que le produce un agravio jurídico fundamental, actual o inminente, y que puede acarrearle impedimento, y aún minusvalía en la vida de relación.
En lo que nos interesa, por concernir al tema en cuestión, el objeto incluye la intervención del Estado en el amparo. Relegamos entonces aquí, dejándolo para otra oportunidad, la participación que puede reconocerse a las familias, a las entidades intermedias y a los llamados organismos no gubernamentales ONGs), al respecto.
Si de razonar sobre el punto se trata, y de dar respuesta a la cuestión propuesta en su disyuntiva, debemos tener en cuenta que las connotaciones jurídicas que encierra dan al asunto un cariz de acentuada opinabilidad, y que consiguientemente los “pro” y los “contra” que toda opinión porta exigen –en el ámbito científico- una actitud inicial de respeto hacia quienes sustenten otras opiniones, parcial o totalmente disidentes.
I.- Nuestra opinión
Entendemos que la disyuntiva es sólo aparente, y que por ello debe resolverse en favor del patronato de menores, cualquiera sea la denominación que se le dé, porque el amparo al menor de edad en situación de conflicto debe ser integral, como deber del Estado (art. 19 de la Convención) y como derecho del niño (art. 20), ambos correlativos, según lo reconoce la conciencia jurídica internacional y lo consagra la República Argentina a nivel constitucional (en función del art. 75 inc. 22 de su Carta Magna).
II.- Nuestras razones
Más de una vez hemos recordado dos enseñanzas que supo dejarnos Herman Heller en su estudio sobre Teoría del Estado[2]: a) La función del Estado, consiste en la organización y activación autónomas de la cooperación social en un territorio determinado (p. 221), fundada en la necesidad histórica de un modus vivendi común que armonice todas las posiciones, neutralice las tensiones y supere los conflictos que genera la convivencia ; y b) El Estado existe en sus efectos (p. 219), ya que en cuanto persona de existencia ideal –como lo considera nuestra legislación- sólo deviene perceptible en una actividad de sentido protagonizada por hombres con un propósito común de repercusión colectiva.
En cuanto a la primera afirmación de Heller, se basa en la vocación social que el hombre lleva en su naturaleza, y que trasciende el mero instinto gregario que se advierte en especies de la vida animal. Lamentablemente, tanto el individualismo como el colectivismo que recorrieron el siglo XX, y que todavía proyectan su sombra en el siglo que vivimos, abortaron lo que es razón primera y principal en la existencia del Estado: la cooperación que la sociedad posibilita para que las personas alcancen una vida plena.
Acerca de la segunda afirmación, la existencia del Estado no reside en un mero andamiaje normativo –aunque las normas configuren su causa formal extrínseca- ni en nombres o configuraciones que toman los agrupamientos humanos –llamados instituciones- o emplazamientos desde donde se ejerce la autoridad o el mando, sino en la acción de conjunto con que aúnan la convivencia en aras del bien común, esto es el despliegue con que cooperan en la consecución de objetivos que las familias y entidades intermedias no pueden emprender por sí al superar su capacidad de organización y actuación.
En esto hallamos el principio de subsidiariedad, que funda y legitima la función asistencial del Estado, para que la comunidad llegue en ayuda de las familias y personas que se encuentran carenciadas. Esta función, larvada en otros tiempos históricos, cobró notables bríos desde la segunda posguerra en el siglo ppdo., llevando a que el Estado –perfilado como un “Estado benefactor o de providencia”- asumiese paulatinamente un rol activo en el socorro a los sectores sociales postergados, pese a la dura y empecinada crítica que hacían los partidarios del “Estado gendarme o de abstinencia” como Luis Von Misses y Federico Von Hayeck.
Ese principio ordenador de la existencia política, asume connotaciones peculiares como principio de supletoriedad, de mayor compromiso, cuando la función asistencial da paso a la función tutelar del Estado. Ya no se basta con llevar su ayuda a quienes padecen carencias, a través de programas de salud, vivienda, etc., sino que pasa a suplir la inacción de quienes han contraído responsabilidad familiar o comunitaria y están faltando a sus deberes en detrimento del bien común.
Es lo que sucede con los niños, esto es con quienes por infancia o adolescencia están originariamente confiados a la guarda y educación de sus mayores y se ven afectados por una desatención en condiciones tales que violentan sus derechos fundamentales (vida, identidad, salud, educación).
El Estado, entonces, avanza ante la privación de cobertura genuina, y lo hace por una razón de interés público, que es a la vez el interés superior del niño, porque el pueblo está interesado -enfáticamente lo decimos- en que los niños en desventaja social gocen de igualdad de oportunidades para obtener un desarrollo integral.
Esa función supletoria del Estado tiene historia en Occidente: No bastando la protección jurídica diferencial que ofrecía el estado civil de minoridad (de antiguo cuño) para la niñez, surgió la excepcional para la niñez en desventaja social, lo que primero –y durante muchos siglos- fue únicamente casuístico, y devino en colectivo con los grandes cambios que trajo la era industrial, el auge del capitalismo liberal y las revoluciones y guerras que les siguieron en el mundo. Hubo antiguamente un “padre de huérfanos”, que luego tomó el nombre de “defensor de menores” y operaba en el ente comunal (cabildo entre nosotros), y que desde el final del siglo XIX dio lugar a la emersión de las “cortes juveniles” o “tribunales de menores” y consiguientemente a un papel protagónico del ámbito judicial.
Ese papel protagónico se debía a que la concurrencia de los servicios administrativos fue muy tímida durante la vigencia del “Estado gendarme o de abstinencia”, y a que recién desde mediados del siglo XX fue ocupando espacios que antes estaban librados a la beneficencia o la solidaridad de otras organizaciones comunitarias.
La primacía judicial no fue hegemónica, ya que hubo países –Bolivia en América, Suecia en Europa como emblemáticas- que dieron prioridad a la actuación administrativa. Con todo, la intervención estatal no se reducía a la función jurisdiccional, porque -más allá de la naturaleza del órgano y de la decisión que debía recaer al respecto- a nadie escapaba que la tutela estatal (entre nosotros patronato) debía implementarse con medios adecuados, y que éstos debían ser suministrados por la administración estatal[3].
Esa primacía ha servido y sirve como garantía fundamental: Que el Estado no intervenga en la vida del niño de modo directo e inmediato sino cuando haya una resolución que se funde en razones suficientes de hecho y de derecho, y que se haya arribado a esa resolución observando las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio[4].
Aunque quepa reconocer que el régimen alternativo, que da prioridad a lo administrativo, deja abierta la posibilidad del control jurisdiccional, ya que la actuación de los servicios estatales, que inician de motu proprio, puede ser resistida por los que se consideren afectados y exigir un pronunciamiento judicial[5], igualmente hay que admitir –a nuestro ver- que el accionar de la Administración en función tutelar, tenñido por lo general de razones de oportunidad y conveniencia que la caracterizan, más que de razones jurídicas que lo sustenten, puede posponer el interés superior del niño en determinadas circunstancias, dejando en manos de sus representantes legales –si es que están enterados e interesados- un remedio judicial que puede llegar demasiado tarde.
Aunque la Convención admite ambos regímenes (arts. 9 y 19 entre otros), entendemos que el que da primacía a lo judicial es el más acorde a nuestra tradición jurídica, y el que guarda mayor fildeidad a nuestro sistema constitucional, ya que el agravio a derechos fundamentales –y en la situación en conflicto de un niño siempre se encuentran en juego derechos fundamentales- cuanta con remedio judicial en las cartas constitucionales de la Nación y de las Provincias (hábeas corpus, amparo).}
En resumidas cuentas, podemos colegir de cuanto antecede que el patronato estatal en la Argentina se sustenta en la tutela jurisdiccional efectiva, pero que la trasciende porque exige mucho más que la observancia de garantías jurídicas: Hace a su naturaleza proteccional que comprenda las medidas más adecuadas con arreglo a las connotaciones del caso, y que se disponga de los recursos humanos y materiales apropiados para llevarlas a cabo de manera también efectiva, es decir con eficacia (que se cumplan) y con eficiencia (que alcancen su finalidad).
Aunque el régimen escogido sea el jurisdiccional, en la función tutelar del Estado se produce una concurrencia material de órganos, cada uno de ellos en la órbita de su propia incumbencia, a saber: el juez o tribunal, que ejerce la jurisdicción, y en tal carácter preside el ejercicio del patronato en cada caso, determinando las medidas de protección; el ministerio fiscal, que controla la observancia de las normas de orden público, y en particular las de jurisdicción y competencia, y asimismo ejerce la pretensión punitiva cuando hace al caso; el ministerio pupilar, que integra la representación legal del justiciable menor de edad (agrega a la necesaria de padres o tutores la suya, que es promiscua), vela por el respeto a su interés superior, y eventualmente ejerce la pretensión que expresa un interés particular del niño (sin representantes necesarios, o con intereses contrapuestos) o su defensa; y el ente administrativo-tutelar, indispensable para que los anteriores puedan conocer la singularidad del caso, informarse de las vías de abordaje existentes, y obtener el cumplimiento de las que finalmente se ordenen en consecuencia.
Así resulta que el interés superior del niño no se satisface con la sola tutela efectiva que le brinda un proceso judicial en que se respetan las garantías fundamentales[6] -a lo que los más eximios procesalistas consideran una “tutela jurisdiccional efectiva”, en cuanto instancia superadora del conflicto que encierran los delitos y las litis [7]- sino que demanda la implementación real de medidas que guarden legalidad, humanidad, razonabilidad y mínima suficiencia en su adecuación a las connotaciones del conflicto, y que no queden truncas por inconsecuencia, esto es por falta de voluntad en llevarlas adelante o por carencia de recursos.
El Estado se percibe en sus efectos, decíamos. Pues, entonces, la tutela estatal se percibe en las medidas que se cumplen para brindar al menor edad en situación de conflicto una efectiva igualdad de oportunidades, conjugándose la prudencia en la decisión y la diligencia en la ejecución.
* Exposición en la Diplomatura “Los Derechos de los Niños y los Adolescentes”, Universidad Nacional de Córdoba, 13 de mayo de 2005.
[1] Pérez, José Ramón: “Filosofía y Teo-Filosofía. Nimio de Anquín” (1896-1979), Ed. Del Copista, 1999).
[2] Heller, Herman, “Teoría del Estado”, Fondo de Cultura Económica, México, 1990).
[3] Por eso la ley provincial 4.873 (“Estatuto de la Minoridad”) asignaba al Consejo de Protección al Menor funciones de colaboración, asistencia técnica y ejecución (art. 18).
[4] Lo que no siempre ocurrió, unas veces por defecto de la legislación y otras por exceso o abuso en el ejercicio de la autoridad judicial.
[5] Como lo dispone el art. 827 inc. v) del Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires a partir de la ley 13.298 de “Promoción y Protección de los Derechos del Niño”, publicada el 27 de enero de 2005, y en función de lo que preven sus arts. 37 a 39.
[6] Que el actual régimen provincial en la materia, introducido por la ley 9.053, lleve el título de “Protección Judicial del Niño y el Adolescente” no importa que la tutela estatal se circunscriba a un proceso justo, como bien se desprende del texto y del espíritu que lo anima.
[7] Así se infiere de cuanto expone Francesco Carnelutti en “Cómo se hace un proceso”, Ed. Iuris, Rosario (Sta. Fe), 2005.
Por José H. González del Solar
Introducción
El título de esta exposición suscita una cuestión en disyuntiva. Ahora bien, y como lo recuerda José Ramón Pérez en sus palabras introductorias a su obra sobre el filósofo cordobés Nimio de Anquín[1], el planteo de una cuestión sólo se hace posible cuando hay un objeto inteligible.
Siendo el objeto inteligible, se trata entonces de aprehenderlo y de razonar a su respecto, descubriendo sus implicancias y relaciones. Y el objeto, en el tema que nos ocupa, finca en el amparo que requiere el menor de edad cuando se encuentra en situación de conflicto, es decir en una situación que presenta un menoscabo para sus derechos fundamentales, en un emplazamiento de desventaja social por alguna deficiencia grave que le produce un agravio jurídico fundamental, actual o inminente, y que puede acarrearle impedimento, y aún minusvalía en la vida de relación.
En lo que nos interesa, por concernir al tema en cuestión, el objeto incluye la intervención del Estado en el amparo. Relegamos entonces aquí, dejándolo para otra oportunidad, la participación que puede reconocerse a las familias, a las entidades intermedias y a los llamados organismos no gubernamentales ONGs), al respecto.
Si de razonar sobre el punto se trata, y de dar respuesta a la cuestión propuesta en su disyuntiva, debemos tener en cuenta que las connotaciones jurídicas que encierra dan al asunto un cariz de acentuada opinabilidad, y que consiguientemente los “pro” y los “contra” que toda opinión porta exigen –en el ámbito científico- una actitud inicial de respeto hacia quienes sustenten otras opiniones, parcial o totalmente disidentes.
I.- Nuestra opinión
Entendemos que la disyuntiva es sólo aparente, y que por ello debe resolverse en favor del patronato de menores, cualquiera sea la denominación que se le dé, porque el amparo al menor de edad en situación de conflicto debe ser integral, como deber del Estado (art. 19 de la Convención) y como derecho del niño (art. 20), ambos correlativos, según lo reconoce la conciencia jurídica internacional y lo consagra la República Argentina a nivel constitucional (en función del art. 75 inc. 22 de su Carta Magna).
II.- Nuestras razones
Más de una vez hemos recordado dos enseñanzas que supo dejarnos Herman Heller en su estudio sobre Teoría del Estado[2]: a) La función del Estado, consiste en la organización y activación autónomas de la cooperación social en un territorio determinado (p. 221), fundada en la necesidad histórica de un modus vivendi común que armonice todas las posiciones, neutralice las tensiones y supere los conflictos que genera la convivencia ; y b) El Estado existe en sus efectos (p. 219), ya que en cuanto persona de existencia ideal –como lo considera nuestra legislación- sólo deviene perceptible en una actividad de sentido protagonizada por hombres con un propósito común de repercusión colectiva.
En cuanto a la primera afirmación de Heller, se basa en la vocación social que el hombre lleva en su naturaleza, y que trasciende el mero instinto gregario que se advierte en especies de la vida animal. Lamentablemente, tanto el individualismo como el colectivismo que recorrieron el siglo XX, y que todavía proyectan su sombra en el siglo que vivimos, abortaron lo que es razón primera y principal en la existencia del Estado: la cooperación que la sociedad posibilita para que las personas alcancen una vida plena.
Acerca de la segunda afirmación, la existencia del Estado no reside en un mero andamiaje normativo –aunque las normas configuren su causa formal extrínseca- ni en nombres o configuraciones que toman los agrupamientos humanos –llamados instituciones- o emplazamientos desde donde se ejerce la autoridad o el mando, sino en la acción de conjunto con que aúnan la convivencia en aras del bien común, esto es el despliegue con que cooperan en la consecución de objetivos que las familias y entidades intermedias no pueden emprender por sí al superar su capacidad de organización y actuación.
En esto hallamos el principio de subsidiariedad, que funda y legitima la función asistencial del Estado, para que la comunidad llegue en ayuda de las familias y personas que se encuentran carenciadas. Esta función, larvada en otros tiempos históricos, cobró notables bríos desde la segunda posguerra en el siglo ppdo., llevando a que el Estado –perfilado como un “Estado benefactor o de providencia”- asumiese paulatinamente un rol activo en el socorro a los sectores sociales postergados, pese a la dura y empecinada crítica que hacían los partidarios del “Estado gendarme o de abstinencia” como Luis Von Misses y Federico Von Hayeck.
Ese principio ordenador de la existencia política, asume connotaciones peculiares como principio de supletoriedad, de mayor compromiso, cuando la función asistencial da paso a la función tutelar del Estado. Ya no se basta con llevar su ayuda a quienes padecen carencias, a través de programas de salud, vivienda, etc., sino que pasa a suplir la inacción de quienes han contraído responsabilidad familiar o comunitaria y están faltando a sus deberes en detrimento del bien común.
Es lo que sucede con los niños, esto es con quienes por infancia o adolescencia están originariamente confiados a la guarda y educación de sus mayores y se ven afectados por una desatención en condiciones tales que violentan sus derechos fundamentales (vida, identidad, salud, educación).
El Estado, entonces, avanza ante la privación de cobertura genuina, y lo hace por una razón de interés público, que es a la vez el interés superior del niño, porque el pueblo está interesado -enfáticamente lo decimos- en que los niños en desventaja social gocen de igualdad de oportunidades para obtener un desarrollo integral.
Esa función supletoria del Estado tiene historia en Occidente: No bastando la protección jurídica diferencial que ofrecía el estado civil de minoridad (de antiguo cuño) para la niñez, surgió la excepcional para la niñez en desventaja social, lo que primero –y durante muchos siglos- fue únicamente casuístico, y devino en colectivo con los grandes cambios que trajo la era industrial, el auge del capitalismo liberal y las revoluciones y guerras que les siguieron en el mundo. Hubo antiguamente un “padre de huérfanos”, que luego tomó el nombre de “defensor de menores” y operaba en el ente comunal (cabildo entre nosotros), y que desde el final del siglo XIX dio lugar a la emersión de las “cortes juveniles” o “tribunales de menores” y consiguientemente a un papel protagónico del ámbito judicial.
Ese papel protagónico se debía a que la concurrencia de los servicios administrativos fue muy tímida durante la vigencia del “Estado gendarme o de abstinencia”, y a que recién desde mediados del siglo XX fue ocupando espacios que antes estaban librados a la beneficencia o la solidaridad de otras organizaciones comunitarias.
La primacía judicial no fue hegemónica, ya que hubo países –Bolivia en América, Suecia en Europa como emblemáticas- que dieron prioridad a la actuación administrativa. Con todo, la intervención estatal no se reducía a la función jurisdiccional, porque -más allá de la naturaleza del órgano y de la decisión que debía recaer al respecto- a nadie escapaba que la tutela estatal (entre nosotros patronato) debía implementarse con medios adecuados, y que éstos debían ser suministrados por la administración estatal[3].
Esa primacía ha servido y sirve como garantía fundamental: Que el Estado no intervenga en la vida del niño de modo directo e inmediato sino cuando haya una resolución que se funde en razones suficientes de hecho y de derecho, y que se haya arribado a esa resolución observando las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio[4].
Aunque quepa reconocer que el régimen alternativo, que da prioridad a lo administrativo, deja abierta la posibilidad del control jurisdiccional, ya que la actuación de los servicios estatales, que inician de motu proprio, puede ser resistida por los que se consideren afectados y exigir un pronunciamiento judicial[5], igualmente hay que admitir –a nuestro ver- que el accionar de la Administración en función tutelar, tenñido por lo general de razones de oportunidad y conveniencia que la caracterizan, más que de razones jurídicas que lo sustenten, puede posponer el interés superior del niño en determinadas circunstancias, dejando en manos de sus representantes legales –si es que están enterados e interesados- un remedio judicial que puede llegar demasiado tarde.
Aunque la Convención admite ambos regímenes (arts. 9 y 19 entre otros), entendemos que el que da primacía a lo judicial es el más acorde a nuestra tradición jurídica, y el que guarda mayor fildeidad a nuestro sistema constitucional, ya que el agravio a derechos fundamentales –y en la situación en conflicto de un niño siempre se encuentran en juego derechos fundamentales- cuanta con remedio judicial en las cartas constitucionales de la Nación y de las Provincias (hábeas corpus, amparo).}
En resumidas cuentas, podemos colegir de cuanto antecede que el patronato estatal en la Argentina se sustenta en la tutela jurisdiccional efectiva, pero que la trasciende porque exige mucho más que la observancia de garantías jurídicas: Hace a su naturaleza proteccional que comprenda las medidas más adecuadas con arreglo a las connotaciones del caso, y que se disponga de los recursos humanos y materiales apropiados para llevarlas a cabo de manera también efectiva, es decir con eficacia (que se cumplan) y con eficiencia (que alcancen su finalidad).
Aunque el régimen escogido sea el jurisdiccional, en la función tutelar del Estado se produce una concurrencia material de órganos, cada uno de ellos en la órbita de su propia incumbencia, a saber: el juez o tribunal, que ejerce la jurisdicción, y en tal carácter preside el ejercicio del patronato en cada caso, determinando las medidas de protección; el ministerio fiscal, que controla la observancia de las normas de orden público, y en particular las de jurisdicción y competencia, y asimismo ejerce la pretensión punitiva cuando hace al caso; el ministerio pupilar, que integra la representación legal del justiciable menor de edad (agrega a la necesaria de padres o tutores la suya, que es promiscua), vela por el respeto a su interés superior, y eventualmente ejerce la pretensión que expresa un interés particular del niño (sin representantes necesarios, o con intereses contrapuestos) o su defensa; y el ente administrativo-tutelar, indispensable para que los anteriores puedan conocer la singularidad del caso, informarse de las vías de abordaje existentes, y obtener el cumplimiento de las que finalmente se ordenen en consecuencia.
Así resulta que el interés superior del niño no se satisface con la sola tutela efectiva que le brinda un proceso judicial en que se respetan las garantías fundamentales[6] -a lo que los más eximios procesalistas consideran una “tutela jurisdiccional efectiva”, en cuanto instancia superadora del conflicto que encierran los delitos y las litis [7]- sino que demanda la implementación real de medidas que guarden legalidad, humanidad, razonabilidad y mínima suficiencia en su adecuación a las connotaciones del conflicto, y que no queden truncas por inconsecuencia, esto es por falta de voluntad en llevarlas adelante o por carencia de recursos.
El Estado se percibe en sus efectos, decíamos. Pues, entonces, la tutela estatal se percibe en las medidas que se cumplen para brindar al menor edad en situación de conflicto una efectiva igualdad de oportunidades, conjugándose la prudencia en la decisión y la diligencia en la ejecución.
* Exposición en la Diplomatura “Los Derechos de los Niños y los Adolescentes”, Universidad Nacional de Córdoba, 13 de mayo de 2005.
[1] Pérez, José Ramón: “Filosofía y Teo-Filosofía. Nimio de Anquín” (1896-1979), Ed. Del Copista, 1999).
[2] Heller, Herman, “Teoría del Estado”, Fondo de Cultura Económica, México, 1990).
[3] Por eso la ley provincial 4.873 (“Estatuto de la Minoridad”) asignaba al Consejo de Protección al Menor funciones de colaboración, asistencia técnica y ejecución (art. 18).
[4] Lo que no siempre ocurrió, unas veces por defecto de la legislación y otras por exceso o abuso en el ejercicio de la autoridad judicial.
[5] Como lo dispone el art. 827 inc. v) del Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires a partir de la ley 13.298 de “Promoción y Protección de los Derechos del Niño”, publicada el 27 de enero de 2005, y en función de lo que preven sus arts. 37 a 39.
[6] Que el actual régimen provincial en la materia, introducido por la ley 9.053, lleve el título de “Protección Judicial del Niño y el Adolescente” no importa que la tutela estatal se circunscriba a un proceso justo, como bien se desprende del texto y del espíritu que lo anima.
[7] Así se infiere de cuanto expone Francesco Carnelutti en “Cómo se hace un proceso”, Ed. Iuris, Rosario (Sta. Fe), 2005.
Suscribirse a:
Entradas (Atom)