Después de todo un año que fue preparando el debate sobre una nueva regulación legal en la materia, dentro del Programa Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y cuando todo hacía prever que se convocaría formalmente a la nueva etapa, con arreglo a los tiempos que demanda la política en materia penal, despertamos el último 4 de enero con una noticia poco alentadora si se la considera fuera de su justo contexto: el Presidente Mauricio Macri, movido por la repercusión que había cobrado el caso "Braian" en los medios de prensa y en la llamada opinión pública, proponía públicamente, y sin más, la reducción de la edad de imputabilidad penal para los adolescentes, esto es la edad a partir de la cual se presume de manera absoluta que una persona tiene suficiente capacidad para discernir el sentido de sus actos y autodeterminarse en consecuencia; en definitiva, para responder por sus delitos ante la ley penal.
La edad que fija el vigente régimen penal juvenil (ley nacional 22.278, según reforma que ha hecho la ley 22.803) es hoy la de dieciséis años, y el Presidente planteaba bajarla a catorce años aduciendo que el discernimiento se tiene ya a esta edad, y que la mayoría de las legislaciones en el mundo la fijan en edad inferior a la que hoy establece la ley argentina. Enseguida surgieron voces dispares, y la falta de coincidencia se hizo evidente, tan evidente como las motivaciones subyacentes a cada una de las posiciones que exhiben con descaro la fractura existente en la sociedad argentina.
El tema, si lo consideramos desapasionadamente, es de suyo opinable en el marco de una legislación adecuada a la realidad infantojuvenil en un determinado ámbito de espacio y de tiempo, pero no es razonable fuera de este marco que le dé sustento, pudiendo así convertirse en el árbol que impida ver el bosque.
Es por eso que hemos querido expresar aquí algunas notas que nos sugiere la posibilidad de un avance hacia la nueva regulación sobre delitos cometidos en la niñez, notas que han inspirado un borrador que presentamos a consideración de quienes participan en el mentado Programa Justicia 2020 como una manera de impulsar el debate. Son notas elaboradas a partir de una muy larga experiencia judicial en lo penal juvenil, que no pretenden ser exclusivas de quien suscribe, ni excluyentes de las que otros puedan haber recogido en su propia experiencia, cualquiera sea el campo en que se hayan desempeñado.
- Lo primero que cabe puntualizar, ya que de niños o menores de edad hablamos, es que la distinción que hacen a su respecto Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes que rigen en consecuencia tiene una razón de ser. No es porque sean menos personas que los adultos, o menos ciudadanos que los mayores de edad, que se los distingue en la legislación sino en atención a que están cursando una etapa de su vida que exige protección para que puedan desarrollarse en plenitud, y dentro de esa protección la educación cumple un papel central. Protección implica educación, y esta manera de entender la niñez atraviesa toda la normativa que se le refiere.
- En general, los adolescentes transgresores provienen de familias en crisis, desintegradas o ensambladas, con figuras parentales que acusan dificultades en el ejercicio de la autoridad, y han incurrido en deserción escolar, preferentemente al terminar una primaria con serias deficiencias que lleva a que, pese a su edad, no sepan leer y/o escribir.
- En general, también, son adolescentes en que la transgresión no se presenta como algo compulsivo, atribuible a su salud psíquica, o algo contestatario, como rebeldía ante el sistema de valores y de normas vigentes. Tampoco -dejando a salvo alguna excepción- como compromiso con el delito, al modo de quien lo asume como su medio de vida, como una actividad profesional.
- Más bien se trata de adolescentes que viven a la deriva (David Matza), transitando la línea divisoria entre lo lícito y lo ilícito con irregularidad. Casi todos han tenido experiencia laboral, aún a edad precoz, y, aunque prefieren lo lícito porque ahorra inconvenientes, les parece que la transgresión es algo posible y que pueden justificar, a su manera, cuando se aventuran en esa dirección. Como se dijo antes, no cuestionan los valores ni las normas, pero se sienten autorizados a transgredirlas en pos de aquello que en la sociedad se aprecia como valioso, como eso que cualquiera debe tener.
- Hasta aquí, la descripción no marca una diferencia decisiva entre el adolescente transgresor y el que no lo es, pues muchos de sus pares no transgresores viven las mismas o parecidas circunstancias. Tampoco hace a esa diferencia el consumo de sustancias psicotóxicas, ya que vivimos en una sociedad en que la marihuana está tan difundida como el tabaco o el alcohol, y en que los adolescentes, los más vulnerables a esa influencia, incursionan luego en psicofármacos u otras drogas buscando mantener o acentuar el nivel de las sensaciones placenteras que les prodigan, como una manera de evadir la adversidad que a cada uno le toca vivir.
-Lo que sí tiene una gravitación importante es el emplazamiento social que caracteriza a los transgresores frecuentes, ya que la gran mayoría -que estimamos superior al 90% en la experiencia cordobesa- pertenece a grupos que viven en la extrema pobreza, que no pueden proveerse lo indispensable para la vida de una manera regular. Y hablamos de lo indispensable teniendo en cuenta las necesidades básicas de acuerdo a los parámetros que utilizan los departamentos gubernamentales que siguen con atención el termómetro social, pero debemos agregar los deseos insatisfechos -cada vez más amplios y más intensos- en una sociedad como la actual en que se incentivan constantemente para favorecer al mercado.
- La concurrencia de circunstancias es lo que permite comprender este fenómeno social afligente que suele llamarse "delincuencia juvenil", y que muchos vinculan a la sensación de inseguridad que vive la población cuando en realidad las estadísticas muestran que no llega al diez por ciento de la delicción general en el país. Porque un adolescente que carece de un entorno familiar que lo contenga, que al dejar la escuela está perdiendo oportunidades de inserción social, que es indiferente al valor que tiene el trabajo como medio de vida ya que admite la posibilidad de la transgresión como fuente de gratificación, que está expuesto a las drogas y necesita dinero para proveérsela, y, por sobre todo, que está permanentemente acuciado por los deseos que despierta una publicidad destemplada cuando vive en un escenario de extrema pobreza, es ya un sujeto que vive como un ente que responde ciegamente a estímulos, que busca lo placentero sin importar el costo, que desborda cualquier límite que quieran imponer sus mayores, que comete delito cuando entiende que es la vía idónea para satisfacerse, que no aprecia su vida como corresponde a un ser humano, que es incapaz -por lo mismo- de elaborar un proyecto de vida, de mirar seriamente hacia el futuro.
- Todo esto explica que la delicción en la adolescencia afecte principalmente a la propiedad ajena, y que aún los hechos de sangre aparezcan vinculados a esos delitos más que a lo estrictamente pasional.
- Mirando así la urdimbre que conlleva el fenómeno en cuestión, la respuesta social debe ser pertinente. No se trata de negar la gravedad que el delito tiene para la convivencia humana, ni la importancia que la ley penal tiene, como conquista de la civilización, para institucionalizar la respuesta, para evitar que la sed de venganza se convierta en "justicia por mano propia". Hay quienes caen en ingenuidades, sobre todo en valoraciones que portan un sesgo marcadamente ideológico, y niegan lo uno o lo otro, suscitando así reacciones desmesuradas en quienes obedecen a algún remanente de sentido común.
- Es muy cierto, porque así lo exige la naturaleza humana, que la pena esté presente en el régimen aplicable a adolescentes que cometen delitos a partir de determinada edad que los legisladores, representantes del pueblo, deben ponderar. Sin embargo, sólo puede alzarse como telón de fondo, y para quienes sean refractarios a un proceso educativo encaminado a insertarlos en la sociedad con conciencia de su propia dignidad como hombres y como ciudadanos, y con la mejor disposición para la convivencia en el respeto a los derechos y las libertades fundamentales (art. 40 de la Convención).
- Porque lo primero que debe ofrecer la legislación a los adolescentes transgresores, tengan ya o no tengan todavía edad de responsabilidad penal, es precisamente esto, educación social, la oportunidad de demostrar que pueden llevar adelante su vida con dignidad, con respeto y consideración, siendo confiables para los demás.
- Esto puede llevarse a cabo dentro de un proceso judicial, tanto para imputables como para inimputables por edad, si bien es preferible que se procure igual resultado por procedimientos alternativos como la conciliación, la mediación, la remisión, etc.
- Si debe haber proceso judicial, algo puede rescatarse de la actual ley 22.278 con relación a los adolescentes imputables. No que haya sido dictada por un régimen de facto, ni que responda a cánones paternalistas que venían del llamado "Estado de Bienestar", sino que ha previsto la cesura del juicio, estableciendo dos momentos en la decisión judicial: uno que declara la responsabilidad penal, y otro que eventualmente declara la necesidad de una pena. Este dispositivo, que venía de la ley nacional 14.394, del año 1954, es el que hizo exigible todo un esfuerzo estatal para que los precoces transgresores se recuperaran sin pena. Tan es así que los penados comprenden una ínfima cantidad con relación a la masa de adolescentes que demandan la intervención judicial por sus hechos delictuosos.
- Es que ese tiempo intermedio entre una y otra decisión, que la ley vigente llama todavía "tratamiento tutelar", es un lapso de educación social que permite al responsable de su delito probar que es confiable, que su conducta desarreglada ha sido superada por una nueva actitud ante la vida, por la adquisición de hábitos compatibles con la vida social, y que por todo ello deviene innecesaria la imposición de una pena como medida extrema. Opera, entonces, como alternativo a la pena, y no requiere siempre de segregación ya que las técnicas usadas pueden ser, según el caso, adecuadas a un régimen ambulatorio.
- Claro, para eso hace falta que cada jurisdicción tenga educadores especializados, educadores sociales como los que forma Córdoba en su Universidad Provincial (Instituto Domingo Cabred). Es un desafío que se puede afrontar en la medida en que las autoridades comprendan que existe este segmento de educandos hasta ahora invisible.
- Si finalmente hay que imponer pena, la misma debe sujetarse igualmente a pautas de educación social y en establecimientos especiales, aún en el marco del sentido retributivo que esa medida tiene en cualquiera de sus especies. De lo contrario, el establecimiento penitenciario bestializa. No es otra la lección que nos han dejado Batán, la ex Penitenciaría de Córdoba y recientes sucesos en prisiones del Brasil.
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